臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3395,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3395號
上 訴 人
即 被 告 許峻華




指定辯護人 温毓梅律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1222號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18394號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許峻華知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「666菸酒行」、綽號「ㄆㄆ」之成年人，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「ㄆㄆ」以暱稱「666菸酒行」於民國111年4月22日0時51分許（起訴書誤載為4月24日15時54分許），利用微信傳送：「營業中(營圖案)品質保證 優良小姐2200 1h 順口洋酒4001支(酒圖案)專賣店!!!!24H」等暗示毒品交易之私人訊息予不特定人，再由許峻華依「ㄆㄆ」之指示，於同年月24日17時許，先至新北市新莊區新莊六五橋下拿取毒品咖啡包10包，以備從事交付毒品、收取價金之工作。

適新北市政府警察局海山分局警員郭佳曄於同日執行網路巡邏發現上開訊息，察覺有異，遂於同日18時29分許，以微信暱稱「浩南」喬裝買家與「666菸酒行」聯繫，約定以新臺幣（下同）3,500元之代價，購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路0段000號（起訴書誤載為000號）前交易。

嗣於同日19時許，許峻華依「ㄆㄆ」指示騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達新北市○○區○○路0段000號，與佯裝買家之警員會面，許峻華向警員收取販毒價金3,500元後，將上開毒品咖啡包10包交與警員，警員隨即表明身分，當場逮捕許峻華，致未成交而不遂，並扣得前述交易之毒品咖啡包10包（OFF圖案，驗前總淨重32.4697公克、驗餘總淨重31.9786公克、驗前總純質淨重1.7696公克），及許峻華所有持以與「ㄆㄆ」聯繫所用之Apple廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。

因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。

此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號判決要旨參照) 。

查本件查獲經過係警員執行網路巡邏時，發現「666菸酒行」透過微信向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名與該人聯繫，並利用微信傳送文字訊息及語音通話之功能，進一步洽談交易毒品事宜，而與對方約定交易時間、地點，另被告許峻華則依「ㄆㄆ」指示，先至新北市新莊區新莊六五橋下拿取毒品咖啡包，再攜帶毒品前往交付毒品並收取價金等情，業經被告供認在案（見111年度偵字第18394號卷，下稱偵卷，第17至18、71頁），並有警員郭佳曄出具之職務報告、微信暱稱「666菸酒行」傳送之販賣毒品訊息、與警員間之對話紀錄截圖及對話譯文一覽表各1份在卷可稽（見偵卷第40至43、47、49至51頁）；

參以被告於警詢、偵查中自陳：「（問：你為何要販賣毒品咖啡包？至今販賣過幾次？）缺錢想賺錢。

這是第二次」、「（問：你何時開始幫ㄆㄆ送毒品？）這個月開始，我只送過一次，我本來還有要送另一個地方，但ㄆㄆ跟我說先送這一次」等語（見偵卷第18、71頁），核與卷存「666菸酒行」與警員間之對話譯文所示：「666菸酒行：他差不多要10分鐘。

因為他還有一單」、「666菸酒行：我們年輕人先送你那邊，他現在到了」等語（見偵卷第50、51頁），即「666菸酒行」向喬裝買家之員警表明本來被告應先送另一個地方，卻先改送至雙方約定之地等情狀，相互吻合。

足徵被告自111年4月起，與「ㄆㄆ」間即具有共同販賣毒品之犯意聯絡，並依「ㄆㄆ」指示，先至新北市新莊區新莊六五橋下拿取毒品咖啡包後，攜帶毒品前往交付毒品並收取價金等情，至為明灼。

員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與被告、「ㄆㄆ」為對合行為，使其等暴露犯罪事證，待其等著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是警員前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力。

被告及辯護意旨辯稱：本案乃違法之誘捕偵查云云（見本院卷第29至32、88頁），洵不足採。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件檢察官、被告、辯護人均就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠訊據被告就前揭犯罪事實於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第18、71至73頁；

原審卷第63至64、94、96頁；

本院卷第88、119頁），且有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片、警員郭佳曄出具之職務報告、微信暱稱「666菸酒行」傳送之販賣毒品訊息、與警員間之對話紀錄截圖及對話譯文一覽表、臺北榮民總醫院111年6月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、111年6月24日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表各1份附卷可考（見偵卷第21至25、38至43、47、49至51、83、93至95、109、125頁），復有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包（驗前總淨重32.4697公克、驗餘總淨重31.9786公克、驗前總純質淨重1.7696公克）及被告持用之上開行動電話扣案可資佐證，足認被告前揭具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；

然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。

查被告自承係透過線上遊戲結識「ㄆㄆ」，不知「ㄆㄆ」之真實姓名年籍資料，亦不曾見過「ㄆㄆ」等語（見偵卷第18至19頁），足見雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險代「ㄆㄆ」送交毒品與買家之理，更遑論被告於警詢、偵查中自承：「（問：你為何要販賣毒品咖啡包？）缺錢想賺錢」、「（問：如何獲得利潤？）ㄆㄆ沒跟我說，他說看送幾次，晚點跟我算錢」、「（問：是否知悉你送的是毒品咖啡包？）知道」等語在案（見偵卷第18、71頁），益徵被告乃係基於營利之意圖，而與「ㄆㄆ」間約定以「交付毒品之次數」計算被告報酬無誤。

是被告本件販賣第三級毒品咖啡包之行為，確有從中賺取金錢營利之意圖及事實，應堪認定。

㈢至於所謂幫助犯，意指以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為。

若基於幫助他人犯罪之意思，但已參與部分犯罪構成要件行為，即屬分擔實施犯罪行為之共同正犯。

本案被告親手交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包與佯裝買家之警員，並收取毒品價金3,500元，顯已參與販毒罪之犯罪構成要件行為（即：交付毒品、收取價金），並無成立幫助犯之餘地。

辯護意旨稱被告應僅為幫助販賣云云（見本院卷第92頁），容有誤會。

㈣綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪：㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。

又警員向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依「ㄆㄆ」指示攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告與暱稱「666菸酒行」之「ㄆㄆ」間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與事後販賣第三級毒品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。

㈢被告前因傷害致死、私行拘禁、遺棄等案件，經原審法院以105年度少重訴字第1號各判處有期徒刑5年、5月、3月；

上訴後由本院以106年度少上訴字第9號駁回上訴；

再經上訴，由最高法院以106年度台上字第3112號撤銷原判決，發回本院，經本院以107年度少上更一字第1號撤銷原判決，改判殺人罪，量處有期徒刑6年確定，於109年11月27日假釋出監並付保護管束，於111年1月5日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表可考。

是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。

然起訴意旨並未主張前述構成累犯之事實，亦未主張應依累犯規定加重其刑，參酌最高法院110年度台上大字第5660號意旨，本院即無從依累犯規定加重其刑。

㈣被告就本案犯行，雖已著手販賣毒品，然因佯裝買家之警員無買受毒品之真意而未遂，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵卷第18、73頁；

原審卷第63至64、94、96頁；

本院卷第119頁），應認被告本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並依法遞減之。

㈥被告固於警詢、偵查中供稱其毒品來源為「ㄆㄆ」，雙方除FACETIME外，別無其他聯繫方式；

然被告於歷次偵審中，均未提供「ㄆㄆ」之真實姓名年籍資料，且於警詢中明確陳稱：不知道「ㄆㄆ」之詳細年籍資料一語甚明（見偵卷第19頁）。

參以卷內並無「ㄆㄆ」使用通訊軟體FACETIME撥打電話給被告之通聯紀錄（見偵卷第43頁），且被告並未提供與「ㄆㄆ」交易之詳細地址，故警方並未查獲本案毒品來源之正犯或共犯之情，有新北市政府警察局海山分局112年8月22日新北警海刑字第1123938742號函及職務報告1份在卷足憑（見本院卷第75至77頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

另被告亦自陳：「ㄆㄆ」已將FACETIME通訊軟體內之對話刪除，其扣案手機中也看不到這些對話（見本院卷第118頁），其辯護人並稱：「ㄆㄆ」已於被告為警查獲後，將帳號立即刪除（見本院卷第92頁），顯然已無從透過此通訊軟體查證雙方之交易、分工方式，又被告迄今既未提供足資特定「ㄆㄆ」身分之資料或「ㄆㄆ」所持用之行動電話門號，本院當亦無從僅憑此空泛之綽號溯源追查「ㄆㄆ」之身分，故辯護意旨請求向蘋果公司函查被告與「ㄆㄆ」間之對話、通聯紀錄（見本院卷第92頁），自屬無據。

㈦按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。

查：毒品戕害人之身心健康，為政府大力查緝之犯罪類型，被告竟因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，販賣第三級毒品以營利，縱考量被告犯後態度尚佳，且僅是聽從指示交付毒品並收取價金之分工角色，惟審酌被告犯罪動機無非貪圖不法利益，相較被告販賣之毒品種類、數量等犯罪情節，實難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，況被告所犯本罪業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並無過於嚴苛之處，經審酌一切犯罪情狀，難認客觀上有何顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重情事，自無刑法第59條適用餘地。

三、駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查，認被告所犯罪證明確，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣上開毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行、教育程度、家庭與經濟狀況（見原審卷第95至96頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

並說明：扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包（驗餘總淨重31.9786公克）係違禁物，連同盛裝上開第三級毒品之包裝袋10個，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知）；

另扣案之Apple廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供作與「ㄆㄆ」聯繫交易毒品事宜之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收等旨。

經核原審認事用法並無違誤，量刑尚屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。

㈡被告上訴意旨謂：本案係非法誘捕偵查，被告係因陷害教唆始萌生販毒犯意，警員違反法定程序所取得之證據，無證據能力云云，並不足採，業經本院指駁說明如前。

其另請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定從輕量刑；

惟被告並無該等規定之適用一節，業如前語；

另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原判決於量刑時，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，且詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，於法並無不合，原審依前揭規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑1年10月，僅略高於法定最低度刑（有期徒刑1年9月），難認有何失之過重之處。

是被告上訴指摘原判決有違證據法則且量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。