臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3477,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3477號
上 訴 人
即 被 告 張鴻旭


指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1397號，中華民國112年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第18986、34205號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號4、5所示之宣告刑，及定應執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷宣告刑部分，張鴻旭處有期徒刑捌年陸月；

又處有期徒刑捌年陸月。

其他刑之上訴駁回。

前開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，關於附表甲編號1至12、14至15部分，應執行有期徒刑拾捌年。

理 由

壹、本案審判範圍

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

二、本件上訴人即被告張鴻旭提起第二審上訴，上訴理由狀明確記載：被告坦承犯行，犯後態度良好，請從輕量刑（見本院卷第43至44頁），並於本院審理中陳稱上訴要旨：我是針對量刑上訴，關於原判決之犯罪事實、罪名、所犯法條、沒收部分都不上訴等語（見本院卷第88、110至111頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、刑之加重、減輕事由

一、關於累犯之說明㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

㈡被告因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第1569號判處有期徒刑7月確定；

又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以106年度訴字第816號判處有期徒刑8月確定，上開2案件接續執行，並於107年5月1日縮短刑期假釋出監，迄至107年9月23日假釋期滿、未經撤銷視為執行完畢等情，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄節錄記載，另提出上開判決、全國刑案資料查註表、執行案件資料表及完整矯正簡表等件（見原審卷第97至134頁），以證明被告構成累犯之事實，核與本院告前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上15罪，均為刑法第47條第1項規定之累犯。

㈢惟因檢察官於本院審理時，未予釋明被告有何特別惡性或刑罰反應之薄弱而應予加重其刑之理由，是以，法定本刑為死刑、無期徒刑而依法不得加重外，其餘亦不予加重其刑。

二、原判決附表一編號1至3、6至15部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決參照）。

㈡被告所犯原判決附表一編號1至3、6至15所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪、轉讓第一級毒品等犯行，其於警詢、偵訊及原審、本院均自白犯罪（見桃檢111年度偵字第18986號卷《下稱偵18986卷》第9至54、187至198頁，原審卷第137至145、192頁，本院卷第88、118頁），是被告此部分所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢至被告所犯原判決附表一編號4、5所示販賣第一級毒品犯行，因其於偵訊未予自白犯罪，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，併予說明。

三、原判決附表一編號1至5部分，適用刑法第59條規定酌減其刑：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

㈡經查：⒈毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）3,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⒉被告為原判決附表一編號1至5之販賣第一級毒品犯行，其交易數量及金額非鉅，且對象單一（即李柏賢）、時間非長，犯罪情節尚非重大，與大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者，其惡性、犯罪情節有別，然被告就附表一編號1至5所犯之販賣第一級毒品罪，法定最低本刑為無期徒刑，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，亦有情輕法重之憾，其所犯原判決附表一編號1至5所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

四、原判決附表一編號4、5部分，適用112年度憲判字第第13號判決減輕其刑：㈠憲法法庭112年度憲判字第13號於112年08月11日判決，主文第1、2項載明「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑』，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之」、「二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」。

㈡經查：被告為原判決附表一編號4、5所示販賣第一級毒品犯行，販賣對價分別為3,000元、2,000元，重量各為0.4公克、0.3公克，可見價、量均微，獲利有限，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害顯然迴異，其少量販售（轉售）、互通有無之販賣情節，殊難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是依其為原判決附表一編號4、5之販賣第一級毒品行為之態樣、數量、對價，及其犯罪情狀、所生危害與不法程度以觀，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，法定最輕本刑猶為有期徒刑15年以上，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，予以減輕其刑。

㈢至被告所犯原判決附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，已如前述，其法定最低本刑為有期徒刑7年6月，已不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，此3罪已不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，故本院認無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減輕其刑之必要，附此敘明。

五、被告所犯原判決附表一編號1至5所示之罪，既有上開2種減輕事由，各依刑法第70條規定遞減之。

參、駁回上訴之理由（關於附表甲編號1至3、6至15之「原判決宣告刑」部分）

一、原審以被告此部分犯行明確，並說明被告為累犯、但不予加重其刑，另適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，及原判決附表一編號1至3部分，適用刑法第59條之規定酌減其刑，再以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第一、二級毒品欲藉以牟利，以及轉讓第一級毒品、禁藥予他人，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，然其犯後坦承犯行，犯後態度尚謂良好，兼衡其於警詢中自陳高中畢業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持（見偵18986卷第7頁）暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表甲編號1至3、6至15之「原判決宣告刑」欄所示之刑。

是認原判決業已說明此部分刑之加重、減輕事由，並詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

二、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

經查：原審關於此部分犯罪之量刑時，已審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度、家庭生活經濟狀況等各節，已就刑法第57條各款事由予以審酌，且於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。

本院綜合以上各情，認原審所處之宣告刑尚稱允當，被告就此部分主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，實非可採。

是被告就此部分上訴為無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判之理由（關於原判決附表一編號4、5之科刑、原判決定應執行部分）及科刑審酌事項

一、原審以被告此部分犯行，均罪證明確，而予以科刑，固非無見。

惟因被告所犯原判決附表編號4、5之販賣第一級毒品犯行，認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，已如前述，原審就被告此部分犯行未及依憲法法庭112年度憲判字第13號判決予以減輕其刑，尚有未洽。

被告上訴主張其坦承犯行，請求從輕量刑，就此部分為有理由，應由本院將原判決關於其附表一編號4、5所處之宣告刑，予以撤銷改判，而原判決所定應執行刑，既失所附麗，應併予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視政府反毒政策宣導及國家禁令，猶於原判決附表一編號4、5所示時、地，販賣第一級毒品以牟利，所為將助長毒品流通，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會秩序，危害甚深，應予非難；

惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、販賣第一級毒品之數量、價額、對象、所生危害，暨被告於本院自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第119頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

伍、定應執行刑部分

一、刑法第50條第1項明定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。

二、被告為原判決附表一編號1至12、14至15所示犯行，分屬販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，其犯罪類型均為違反毒品危害防制條例案件，且其行為態樣、手段、動機均完全相同，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而就被告所犯原判決附表一編號1至12、14至15所示犯行，宣告有期徒刑部分（詳見附表甲各編號之「原判決宣告刑」欄所示），定其應執行如主文第4項所示之刑。

三、被告為原判決附表一編號13之轉讓禁藥犯行，核屬「得易服社會勞動之罪」，依前開刑法第50條第1項第3款之規定，不得與上開其餘編號之「不得易科罰金之罪」併合處罰，自不得合併定其應執行之刑，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
【附表甲】：
編號 起訴書 附表編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院主文 1 ㈥ 原判決附表一編號1 張鴻旭犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
刑之上訴駁回。
2 ㈦ 原判決附表一編號2 張鴻旭犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。
刑之上訴駁回。
3 ㈧ 原判決附表一編號3 張鴻旭犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
刑之上訴駁回。
4 ㈨ 原判決附表一編號4 刑之撤銷改判，不予列載 張鴻旭處有期徒刑捌年陸月。
5 ㈩ 原判決附表一編號5 刑之撤銷改判，不予列載 張鴻旭處有期徒刑捌年陸月。
6  原判決附表一編號6 張鴻旭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
刑之上訴駁回。
7 ㈠ 原判決附表一編號7 張鴻旭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。
刑之上訴駁回。
8 ㈡ 原判決附表一編號8 張鴻旭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。
刑之上訴駁回。
9 ㈣ 原判決附表一編號9 張鴻旭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
刑之上訴駁回。
10 ㈤ 原判決附表一編號10 張鴻旭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
刑之上訴駁回。
11  原判決附表一編號11 張鴻旭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
刑之上訴駁回。
12  原判決附表一編號12 張鴻旭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。
刑之上訴駁回。
13 ㈢ 原判決附表一編號13 張鴻旭犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
刑之上訴駁回。
14  原判決附表一編號14 張鴻旭犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
刑之上訴駁回。
15  原判決附表一編號15 張鴻旭犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑拾月 刑之上訴駁回。