臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3525,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3525號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林興鴻




指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國112年6月28日所為112年度訴字第335號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27350號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告林興鴻犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪之事證明確，量處有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準，並依刑法第38條第1項規定，沒收原判決附表編號1所示之物，復說明原判決附表編號2所示之物不予宣告沒收之理由。

核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

除就原判決事實欄一第5行所載「重量不詳之愷他命」，補充為「毛重43或44公克之愷他命」外，其餘事實、證據及理由均引用原審判決之記載(詳附件)。

二、上訴意旨。

（一）檢察官上訴意旨略以：依原判決附件所示對話內容，被告係以販毒者之上級地位自居，並積極回應買方不滿所購毒品的品質問題，堪認被告當時確實從事毒品交易，且位居毒品供貨者、販賣者之角色。

又被告一次購進毛重40餘公克之愷他命，全部攜帶外出放在車上，顯非供己用，應係供交易之用，而基於販賣營利之意思，持有本案毒品等詞。

（二）被告上訴意旨略以：被告自始坦承持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，犯後態度良好，前雖有運輸第二級毒品未遂之前科，然與本案無涉，不得執為不利被告之依據，原審量刑尚嫌過重，請求從輕量處有期徒刑4月等詞。

三、本院之判斷。

（一）檢察官提出之證據不足證明被告係基於販賣營利之意圖持有本案毒品。

1.被告於民國111年8月13日凌晨0時許，在臺北市中山區之元富酒店，向真實身分不詳之成年人，以新臺幣（下同）6萬元之價格，購買毛重43或44公克之第三級毒品愷他命而持有；

嗣其於同年月17日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛），行經臺北市大安區辛亥路與建國南路彎道處為警盤查，因車內散發愷他命氣味，警方經被告同意，在本案車輛之駕駛座音響下方置物箱內，查扣如原判決附表編號1所示愷他命1包（呈白色結晶塊狀，毛重41.594公克，純質淨重32.1526公克）等情，業據被告坦認無誤【見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27350號卷（下稱偵查卷）第16頁至第18頁、第158頁至第159頁，臺灣臺北地方法院112年度訴字第335號卷（下稱原審卷）第70頁至第71頁、第110頁，本院112年度上訴字第3525號卷（下稱本院卷）第77頁】，並經證人即被告同車友人曾偉誠、何宗祐於警詢時證述明確（見偵查卷第24頁、第30頁），復有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、交通部民用航空局航空醫務中心111年9月12日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見偵查卷第37頁至第43頁、第47頁、第51頁、第185頁、第187頁），堪以認定。

2.檢察官固指稱被告持有本案愷他命之毛重達40餘公克，依常情而言，不可能單純供己施用等詞（見本院卷第103頁）。

惟按持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡、施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖（最高法院107年度台上字第2668號判決意旨可資參照）。

本件被告自始辯稱其於上開時、地購入愷他命係供己施用，無販賣意圖等語（見偵查卷第17頁、第19頁、第158頁至第159頁，原審卷第90頁、第110頁，本院卷第77頁）。

且被告於111年8月17日為警查獲後，經警採集尿液檢體送驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年8月30日出具之濫用藥物檢驗報告附卷為證（見偵查卷第55頁、第193頁、第195頁），足認被告上開所辯要非無憑。

檢察官僅以被告持有愷他命之數量非屬微量，指稱被告具有販賣營利之意圖，即非可採。

3.檢察官指稱被告在為警查獲前，曾以微信通訊軟體（下稱微信），與真實身分不詳、暱稱「5193」之人進行毒品交易相關對話，被告係以毒品提供者之身分自居，「5193」則向被告抱怨所購毒品之品質不佳；

且被告先前曾有運輸毒品前科，可見被告因本案為警查獲前，有從事販賣毒品之行為等詞（見本院卷第25頁、第104頁）。

而被告前因於109年至110年間，參與販賣及運輸毒品案件，經另案判處刑責（下稱前案）；

嗣被告於111年8月17日因本案為警查獲後，經警就扣案被告持用之行動電話進行數位鑑識，查悉被告於同年月10日使用微信暱稱「新帥」，與「5193」對話，對話內容如原判決附件所示等情，業經被告坦認無誤（見原審卷第76頁、第101頁、第107頁，本院卷第80頁），並有數位鑑識報告、譯文、臺灣士林地方檢察署檢察官110年度偵字第10872、13389、16459號起訴書、臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第17089、19036、22028、24065號起訴書、臺灣臺北地方法院110年度訴字第697號刑事判決、本院被告前案紀錄表在卷可參（見偵查卷第115頁至第152頁、第225頁至第231頁、第287頁至第297頁，本院卷第70頁至第71頁）。

惟自原判決附件所示「5193」向被告稱「賣藥賣成這樣的」、「那4個喝的我根本沒辦法泡，裡面黏黏爛爛的，我完全連開都打不開」等對話內容，僅足以認定「5193」向被告抱怨所購買之「藥」、「4個喝的」品質不佳，尚無從據以判斷「5193」所稱之「藥」、「4個喝的」，是否即為毒品危害防制條例列管之毒品，或究係何種毒品。

則「5193」所稱「藥」、「4個喝的」，與被告本案持有結晶塊狀之愷他命是否為相同種類之毒品，即非無疑。

又上開被告與「5193」之對話時間為111年8月10日，係在被告於同年月13日在元富酒店購入本案愷他命之前；

且被告前案參與販賣及運輸毒品之犯罪時間，與其購入持有本案愷他命之時間亦間隔相當時間，自難僅以被告曾有前案之科刑紀錄，或先前與他人之對話內容，逕認被告確係基於販賣營利之目的，而持有本案愷他命。

4.檢察官指稱被告於111年8月13日購入本案愷他命後，未將愷他命放置在住處或其他處所方便吸食，卻將愷他命放在本案車輛內，顯非供己施用等詞（見本院卷第103頁）。

然本案車輛為被告所有，此有車籍資料在卷可憑（見偵查卷第67頁）；

警方查獲本案時，該車亦係由被告駕駛，已如前述。

則被告將供己施用之愷他命放在自己所有及使用之本案車輛內，即難認與常情有何相違之處。

縱被告未將愷他命放在住處，亦無從逕以推認被告即有販賣該等愷他命之意。

是原審認定檢察官所舉證據不足以證明被告係基於販賣營利之意圖持有本案愷他命，即無違誤。

（二）原審量刑並無不當。1.按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。

本件原判決說明係以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生危害、犯罪後之態度等情狀而為量刑。

核與卷內事證無違，且係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定各款事項予以量刑，並無漏未審酌被告所稱犯後態度之情形，所處刑度亦無明顯失出或裁量濫用之處，參酌前揭所述，要無不當或違法可指。

2.被告雖辯稱其先前所犯運輸第二級毒品未遂之前科犯行，與本案無涉，不應執以作為對其為不利認定之依據等詞（見本院卷第29頁）。

然被告確因犯運輸第二級毒品未遂罪，經本院以111年度上訴字第1582號判決判處有期徒刑5年4月，並經最高法院於112年2月25日以112年度台上字第1310號判決駁回上訴確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。

則原審認定被告非毒品案件之初犯，所處刑度應較初犯者為重，即非無憑。

（三）綜上，原判決已說明認定犯罪事實所依憑之證據，並就檢察官提出之證據，不足證明被告持有本案愷他命係基於販賣營利之意圖一節，詳述證據取捨及得心證之理由，所為認定與卷內事證及經驗法則、論理法則均無相違。

原審復以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即無違法不當可指。

故檢察官及被告以前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官江林達到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日