臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3572,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3572號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許喬登



指定辯護人 公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第124號，中華民國112年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第43146號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○於民國111年4月15日某時，透過社群軟體「Twitter」（下稱「Twitter」）在網路上結識代號BH000Z000000000號之未成年男子（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，於案發時為年滿12歲而未滿18歲之少年，下稱A男）。

甲○○經告知而知悉A男係年滿12歲而未滿18歲之少年後，竟接續基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於附表編號2至12所示時間，在新北市○○區○○路0段00號9樓之1居處內，透過「Twitter」、通訊軟體「Line」（下稱「LINE」）傳送附表編號2至12所示之文字訊息予A男，勸誘A男自行拍攝裸露下體、全身之照片，及於與A男以視訊電話通話時，由A男拍攝自慰視訊供其觀覽，A男遂以行動電話自行拍攝而製造附表編號2至12所示裸露下體特寫或全身裸露之數位照片共21張之電子訊號，將上開足以刺激及滿足性慾之猥褻數位照片21張傳送予甲○○，並於附表編號11所示時間與甲○○以視訊電話通話時，自行錄製而製造足以刺激及滿足性慾之自慰行為影片電子訊號1段，傳送予甲○○，甲○○乃以上開方式引誘使A男製造猥褻行為之電子訊號。

嗣經A男之父代號BH000Z000000000B號（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）察覺有異而報警處理，始悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理程序、本院準備程序及審理程序坦承不諱（參偵卷第11至23第63至66頁、原審卷第52、77至81頁、本院卷第64、91頁），核與告訴人A男、A父於警詢時所為指述情節相符（參偵卷第25至35頁），並有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、兒少性剝削事件報告單、被告登入IP資料、通聯調閱查詢單、被告與告訴人A男於「Twitter」及「Line」之對話紀錄擷圖照片各1份附卷可稽（參偵卷第45至49頁、偵查不公開卷第5至8、11至99頁），足徵被告上開具任意性之自白核與事實相符，堪信屬實。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪與量刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項有明文規定。

查被告於為本案行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。

修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正後則規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之規定已將法定刑提高，並未較有利於被告，是本案應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。

㈡刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。

行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。

另修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包含兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號判決意旨參照）。

又自該條例立法目的在保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展觀之，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體，此不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇，自我拍攝既在「製造」文義能涵攝範圍，且此文義解釋與該立法目的無違，則兒童或少年自拍性交或猥褻電子訊號而上傳者，應構成該條所定「製造」猥褻電子訊號之行為。

而以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，若未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，應屬電子訊號。

㈢A男受被告引誘而自行拍攝、錄製並傳送予被告之數位照片及影片，內容各為裸露下體特寫或全身之數位照片及自慰行為之影片，該等數位照片及影片客觀上足以引起一般人之性慾，自均屬猥褻之電子訊號，A男之行為並屬修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規範之「製造」猥褻行為電子訊號無訛。

核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

起訴書就上開數位照片部分認被告係引誘使少年製造猥褻行為之照片，容有誤會。

㈣被告於附表編號2至12所示時間，引誘使告訴人A男製造猥褻行為之數位照片及影片，係基於單一犯意，在密接時空下所為，足認各次行為之獨立性極為薄弱，自難以強行分離而論以數罪，應論以接續犯而僅成立1罪。

㈤成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

被告雖係對於未滿18歲之A男故意為上開犯行，然因修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項既已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。

㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議及51年台上字第899號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，最輕法定刑為3年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，被告之行為固不足取，然衡酌其行為時年僅20歲，年輕識淺，血氣方剛，係在透過社群軟體結識A男後，因與A男聊天談及2人於性方面之隱私，一時激情失慮而要求A男拍攝猥褻行為之數位照片及影片供其觀賞，被告亦有傳送自行拍攝之裸露下體照片予A男，難認其犯罪無特殊之原因與環境，又被告於取得前開數位照片及影片後，僅供個人觀賞，並非利用A男無知騙取猥褻行為之照片及影片，亦非以脅迫手段取得之，事後未加以散佈，犯罪動機、手段尚非惡劣，案發後被告始終坦承犯行，且表示商談和解之意願，經原審安排調解後，雖因A男、A父未到庭致未能達成和解，仍足認被告有相當之悔意，就全部犯罪情節以觀，本院認有情輕法重過苛之憾，應依刑法第59條規定酌減其刑。

四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告於附表編號1所示時間，基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，透過「Twitter」傳送附表編號1所示文字訊息予A男，勸誘A男自行拍攝裸露下體之照片，A男即以行動電話自行拍攝附表編號1所示裸露下體之數位照片1張之電子訊號傳送予被告。

因認被告此部分亦涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌等語。

㈡訊據被告就此部分堅詞否認有何引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號犯嫌，辯稱：我在發送附表編號1所示訊息給A男時，尚不知悉A男為少年等語。

經查，依卷附被告與A男間之對話紀錄所示，被告於111年4月22日16時40分許傳送附表編號1所示訊息予A男，A男於同日17時58分許傳送附表編號1所示猥褻行為數位照片予被告後，方於同日17時59分許傳送「我國1而已」之訊息予被告（參偵查不公開卷第11至15頁）。

是被告應於斯時始經由A男告知而知悉A男年齡，足認被告前開所辯確非子虛，可以採信。

被告於為附表編號1之行為時，既尚不知悉A男為少年，主觀上即無引誘少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，自難以引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪相繩。

此部分本應為被告無罪之諭知，惟若成立犯罪，與附表編號2至12所示犯行具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、駁回上訴之說明：㈠原判決認被告犯罪事證明確，認定其犯有前揭罪名，審酌被告知悉A男於案發時為年滿12歲而未滿18歲之少年，身體自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未周詳，竟於與A男成為網友後，為滿足自己慾望，引誘A男自行拍攝猥褻照片、影片供其觀看，妨害A男之身心健全發展，違反法律保障兒童少年身心健康之規範意旨，應予非難，雖因A男、A父未到庭致未能達成和解，惟念及被告行為時僅20歲，犯後均坦承犯行，兼衡犯罪動機、目的、手段、所生危害、無刑案前科之素行紀錄，及就讀技術學院2年級之智識程度，並於超商從事員工工作，父親在國外工作接案等語，暨家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑1年7月，且考量被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，所為本案引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行固應嚴予非難，然慮及被告事後坦承犯行，表示願商談和解，足見尚非全無悔意，因一時失慮而罹刑典，經此偵審程序及科刑之宣告，應知所警惕，無再犯之虞，若使其入監服刑，反有斷絕其社會連結之憾，無從達成教化及預防再犯目的，認所受之科刑宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，且為防止被告再犯暨使知所警惕，依刑法第74條第2項第5款、第8款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第2款規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，並應接受10小時之法治教育課程，且依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，在緩刑期間付保護管束，另說明被告為前述犯行而使A男製造之性影像（數位照片22張及影片1段），及被告所有用以儲存該等電子訊號所用之行動電話1支，應依裁判時之修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，除就犯罪事實部分漏載附表編號11部分亦有引誘A男拍攝猥褻行為之數位照片，且於附表編號11漏未敘明有將視訊電話錄製而製造猥褻行為之影片，稍有未洽之外，均稱妥適，且上開未洽部分無礙於本案事實認定及法律適用之結論，而所為科刑係在法定刑度之內，依據刑法第57條所揭示之量刑原則，審酌該條各款所列量刑因子等一切情狀，充分評價犯行惡性與結果嚴重性，並考量社會復歸可能性，符合罪刑相當原則，並無恣意或濫用裁量可言，應予維持。

㈡除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；

審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之；

調查證據完畢後，應命依下列次序就事實及法律分別辯論之：一、檢察官。

二、被告。

三、辯護人；

前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之，於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法令得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會，刑事訴訟法第288條第3項、第4項、第289條第1項、第2項各有明文規定。

是法院應於犯罪成立與否之調查證據程序完畢後，先就事實及法律進行辯論，再進行科刑事由之證據調查，末就科刑範圍進行辯論。

依原審審判筆錄之記載，原審於就犯罪事實訊問被告後，係先調查屬於科刑資料之前案紀錄表，再命檢察官、被告及辯護人就事實及法律進行辯論，復於詢問被告學經歷、工作及家庭狀況，而就其餘科刑資料進行調查後，接著命進行科刑範圍辯論，所踐行有關科刑調查之訴訟程序固稍欠妥適，然並不影響被告主要犯罪事實之認定及原判決科刑之結果，屬程序上之無害瑕疵。

且檢察官若不服上開程序，於原審審理期日中本得依刑事訴訟法第288條之3第1項規定就上開程序之進行聲明異議，檢察官亦未為之，顯就此並無意見，其於事後始以此程序上瑕疵為由提起上訴，當無理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。

七、本案經檢察官賴建如、謝易辰提起公訴，檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
附表：
編號 甲○○傳送 訊息之時間 甲○○傳送之 訊息內容 A男傳送之內容 及時間 1 111年4月22日16時40分許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「來啊」、「你先」等文字訊息予A男。
A男於111年4月22日17時58分許，傳送裸露其陰莖之照片1張予甲○○。
2 111年4月22日18時許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「有其他的照片嗎？」、「想看你沒勃的喔」等文字訊息予A男。
A男於111年4月22日18時1分許，傳送裸露其陰莖之照片1張予甲○○。
3 111年4月22日18時3分許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「我要看其他的鳥鳥啦」之文字訊息予A男。
A男於111年4月22日18時5分許，傳送裸露其陰莖之照片1張予甲○○。
4 111年4月22日18時8分至10分許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「還想看你沒勃的」、「那你先傳其他的」等文字訊息予A男。
A男於111年4月22日18時12分許，傳送裸露其陰莖之照片1張予甲○○。
5 111年4月22日18時14分許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「我還想看其他的」、「拜託」、「現在拍啦」等文字訊息予A男。
A男於111年4月22日18時14分許，傳送裸露其陰莖之照片1張予甲○○。
6 111年4月22日18時23分許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「欸欸還有多拍一些鳥鳥的啦」之文字訊息予A男。
A男於111年4月22日18時25分許，傳送裸露其陰莖之照片1張予甲○○。
7 111年4月22日18時30分許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「你要換全裸嗎」、「怎麼辦想要跟你色色了」等文字訊息予A男。
A男於111年4月22日18時31分許，傳送裸露其陰莖之照片1張予甲○○。
8 111年4月22日18時32分至38分許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「你要不要換全裸」、「好想跟你色色喔」、「我要在看更多的雞雞照」等文字訊息予A男。
A男於111年4月22日18時56分許，傳送裸露其陰莖之全身裸體照片1張予甲○○。
9 111年4月22日18時57分許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「在一張啦」、「看你尻尻」、「在看你的全裸」等文字訊息予A男。
A男於111年4月22日18時57分許，傳送裸露其陰莖之全身裸體照片1張予甲○○。
10 111年4月22日19時5分許 甲○○以社群軟體Twitter傳送「我想看軟的」、「你先拍吧」等文字訊息予A男。
A男於111年4月22日19時6分許，傳送裸露其陰莖之全身裸體照片1張予甲○○。
11 111年4月22日19時11分至19分許 甲○○以通訊軟體LINE傳送「我要看我要看」、「全裸」、「還有尻尻」、「錄嗎」、「我想看」、「你拍一下全裸的」、「我也想看你的全裸啊」、「那我要看鳥鳥」等文字訊息予A男。
A男分別於111年4月22日19時21分、24分、25分、27分及同日22時41分、同年月23日10時29分、46分、11時20分許，傳送裸露其陰莖之照片共9張予甲○○。
甲○○另於111年4月22日22時4分許，撥打視訊電話予A男，A男依甲○○之要求自慰，並錄製影片1段傳送予甲○○。
12 111年4月23日22時至22時8分許 甲○○以通訊軟體LINE傳送「我要看」、「我要看照片」、「只有1張喔」、「我要看其他張啦」、「你快硬硬了」、「我要看你拍雞雞的下面」、「拜託啦」、「求你」、「我想看」等文字訊息予A男。
A男分別於111年4月23日22時1分許、4分許，各傳送裸露其陰莖之全身裸體照片1張；
同日22時9分許，傳送裸露陰莖之照片2張予甲○○。