臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3586,20231018,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3586號
上 訴 人
即 被 告 蔡文賢


（現在法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度審訴字第256號，中華民國112年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度毒偵字第6970號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、蔡文賢前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以110年度毒聲字第738號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年6月30日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第1072號為不起訴處分確定。

猶不思戒除毒癮，復基於施用第一、二級毒品之犯意，先於111年10月9日中午某時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號4樓住處內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次；

復另行起意，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於翌（10）日23時15分許，在新北市板橋區民生路3段13巷口前，因形跡可疑為警盤查，經警徵得其同意後執行搜索，當場扣得其持有施用剩餘之海洛因1包（淨重0.0673公克）。

嗣經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告蔡文賢於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：上開犯罪事實，迭據上訴人即被告蔡文賢於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第8至12、39、40頁；

原審卷第125至127、131至135頁；

本院卷第96至101頁），而其於為警查獲並採尿送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）111年10月26日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書各1件附卷可稽（見毒偵卷第22、24、41-1頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件及查獲現場暨毒品初步檢驗照片4張（見毒偵卷第17至20、26頁）附卷可憑，並有被告持有白色粉末1包扣案足憑；

而扣案之白色粉末1包（淨重0.0673公克，驗餘淨重0.0643公克）經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有臺北榮民總醫院111年11月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可佐（見毒偵卷第43頁）；

可見被告出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。

又被告前有事實欄所載因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯本案施用第一、二級毒品犯行，係在觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯，自應依法追訴處罰。

本件事證明確，被告之施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢本件不符自首要件：被告主張其係自首，可請警察作證，證明扣案毒品是其主動交出乙節(見本院卷第100頁)。

惟按刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；

此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同，最高法院109年度台上字第4337號判決意旨參照。

本件查獲經過，係警方於111年10月10日23時15分在新北市板橋區民生路3段13巷巷口前，因見被告形跡可疑而盤查其身分，經警察發現其為毒品採驗人口、毒品治安顧慮人口，且有多筆毒品刑案紀錄，經被告同意搜索，始查獲本案扣案之第一級毒品海洛因1包，有被告之警詢筆錄附卷可憑(見毒偵卷第8頁背面、第9頁正面)，其上並記載被告係意識清楚，且出於自由意識接受警方詢問，經被告閱覽後始簽名(見毒偵卷第10頁正面)；

被告於本院審理時亦表示其警詢所言實在，係出於自由意志，並對其警詢筆錄記載無意見(見本院卷第98頁)，並供稱：「盤查我的警察身著制服，大概有3、4個警察騎警用機車巡邏，是我們的管區，我不認識，（問：為何警察盤查你？）警察知道我有施用毒品前科。

我看到警察盤查時，心裡想慘了，因為我口袋有1包海洛因。」

等語（見本院卷第100、101頁）。

足認警方盤查被告身分時，因發現其係列管毒品人口而懷疑其涉犯毒品案件，經被告同意搜索，始查獲扣案之第一級毒品海洛因1包，被告並非於警方發現其係列管毒品人口前，即主動交出扣案海洛因。

又被告前有多次施用第一、二級毒品之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可參(見本院卷第33至82頁)，其於深夜在外，經警見其形跡可疑而盤查後，既發現其為毒品採驗及毒品治安顧慮人口，並依法搜索查獲上開海洛因，則堪認警方於被告供出其施用第一級、第二級毒品前，已有確切證據 懷疑其涉嫌施用第一、二級毒品，被告所為核與自首要件不合，自無自首減刑規定之適用。

被告主張本件係自首，於法無據，不足憑採；

且其聲請傳喚查獲員警作證其係自首，因此部分事證已明，並無調查之必要，附此說明。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原判決以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇，詎仍漠視法令禁制，再次施用海洛因、甲基安非他命，所為應予非難，惟兼衡其施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主，暨其犯罪後坦承犯行之態度，及自述高中肄業之智識程度、未婚、無子女，自陳從事鐵工、月入約新臺幣(下同)4萬元，需扶養父親、經濟狀況普通之生活情形（見被告個人戶籍資料、原審卷第130頁、本院卷第99頁）等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8月，施用第二級毒品罪，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日；

復就沒收說明：扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0643公克），為本案查獲被告持有施用剩餘之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；

另包裝上開第一級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，即應予維持。

被告以其已認罪，量刑過重，請求從輕量刑為由，指摘原判決不當。

然按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；

本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有於上開時、地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次犯行，業如前述，並已審酌刑法第57條各項事由始為量刑，亦屬適當，且被告所為不符合刑法第62條自首要件 ，無從依該條規定減輕其刑；

又被告自92年起多次因施用第一級、第二級毒品入監執行，於本案前甫於110年10月21日因執行施用毒品案件縮刑期滿執畢出監(見卷附本院被告前案紀錄表)，衡其素行，本件原審之量刑已屬較低度之刑。

綜上，被告未提新事證上訴，請求減輕其刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 鍾雅蘭
（法官鍾雅蘭因遇事故遲延返國無法簽名，由審判長法官依刑事訴訟法第51條第2項規定附記事由。）
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。