臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3742,20231024,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3742號
上 訴 人
即 被 告 翁品逸（原名翁國銘）





指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第785號，中華民國112年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10432、27053號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號4、5刑之部分暨定應執行刑部分均撤銷。

上開撤銷部分，各處如附表編號4、5「本院判決主文」欄所示之刑。

事實及理由

壹、審理範圍

一、上訴人即被告翁品逸就原審判決全部提起上訴，嗣於本院準備程序就原審附表一編號1、2、3、6部分具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽，而檢察官並未提起上訴，則原審附表一編號1、2、3、6部分，即不在本院審理範圍內，合先敘明。

二、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

本件被告表明僅就原審附表一編號4、5量刑部分提起上訴（本院卷第105頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決附表一編號4、5所處之刑，不及於原判決附表一編號4、5所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等部分。

貳、實體部分（刑之部分）

一、偵審自白部分：

（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。

倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白（最高法院111年度台上字第5321號判決參照）。

次按司法警察（官）於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，即應有上揭減刑寬典之適用（最高法院111年度台上字第4159號判決意旨參照）。

末行為人主觀上有營利意圖，而以毒品換取金錢或其他對價為其犯罪構成要件事實，其取得之對價，不論是從中賺取金錢、減省費用或供己施用之毒品等，盡皆屬之（最高法院110年度台上字第2741號判決意旨參照）。

（二）被告固於110年4月7日偵訊中經檢察官訊問「要否認犯罪還是承認有販賣毒品之行為？」，供稱「我的意思是承認有這個販賣舉動」、「我承認有收證人拿毒品的錢」（偵10432卷二第309頁），然其亦稱「但我都是成本價賣他們，一毛錢都沒有賺到」等語（同上頁），且被告在其餘偵查（含警詢、偵訊、原審羈押訊問）程序中均否認原判決附表一編號4、5部分之販毒行為，自難認被告在偵查中已自白此部分販賣毒品犯行。

然而，被告於原審審理中對於檢察官起訴之犯罪事實全部認罪（原審卷第192頁），復於本院準備程序及審理中稱：我承認原判決附表一編號4、5部分，我賣給購毒者是賺取量差（本院卷第84、113頁），則被告雖在偵查中未自白販賣第二級毒品犯行，惟檢察官在被告為否認賺取毒品差價以營利之供述後，並未進一步向其確認有無從毒品量差或純度中牟利，再賦予被告辯明之機會，致使被告無從在偵查階段適時供述藉由販毒行為賺取量差，依最高法院上開判決要旨，此部分仍應有上揭減刑寬典之適用，是就原判決附表一編號4、5所示2罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

二、刑法第59條適用部分：

（一）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，然同犯販賣第一級毒品罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

（二）被告所犯如原判決附表一編號4、5所示販賣第二級毒品犯行，其各次販毒之數量為甲基安非他命1包、金額不高〔新臺幣（下同）1千元、500元〕、販賣毒品對象單一，在僅有毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑事由下，即使處以最低刑度（5年有期徒刑），仍有情輕法重、顯可憫恕之情狀，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

三、本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 被告固於原審審理中供稱其毒品上游為「曹俊龍」、王宏揚等人，且有配合偵查單位進行指認等語（原審卷第91、122-123頁)，惟經偵查機關依被告所提供之線索追查，尚未能查獲其他正犯、共犯；

且王宏揚所涉販賣第二級毒品予本件被告之案件，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查結果，已因犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定等情，有桃園地檢署112年4月14日桃檢秀果110偵10432字第11290456810號函、桃園市政府警察局刑事警察大隊112年3月21日桃警刑大三字第1120007061號函暨警員職務報告、桃園地檢署111年度偵字第26232號不起訴處分書可憑（原審卷第151-153、177頁，本院卷第61-62頁），是本件並不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，而無該條項減輕或免除其刑之適用，附此說明。

參、撤銷改判及量刑之說明

一、原審認被告就原判決附表一編號4、5部分之販賣第二級毒品犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告就此部分所示2次販賣第二級毒品犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，業如前述，原審未依上開規定予以減刑，容有違誤。

被告提起上訴指摘原判決此部分未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑為有理由，而原判決此部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決附表一編號4、5刑之部分予以撤銷改判（原判決上開部分既經撤銷，原定應執行刑部分失所附麗，亦應併予撤銷，併此敘明）。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，具成癮性且對人體有害，竟無視禁令，意圖營利而販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，所為危害社會秩序，參酌其如原判決附表一編號4、5部分販賣毒品之數量不多、金額非高、販賣對象僅有1人，兼衡其偵審自白犯行之態度，自承國中畢業、案發時做水電、月收入約5萬元、家中有父母、姊姊、2名弟弟及2名小孩（本院卷第112頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

肆、按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。

本案被告涉犯數罪，為數罪併罰案件，本院係就原判決附表一編號4、5部分撤銷改判如本院判決主文欄各該編號所示，揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者 交易時間、地點 犯罪方式 交易毒品種類、數量及金額(新臺幣) 原審宣告刑及沒收 本院判決主文 1 陳君翰 000年00月00日下午1時42分許在桃園市○○區○○路0000巷00號外 陳君翰以行動電話門號0000000000號與翁品逸所持用門號0000000000號手機（未扣案，下同）聯絡購買毒品事宜後，於左列時間、地點，由翁品逸以右列價格販賣甲基安非他命1公克予陳君翰。
交付毒品當時陳君翰尚未給付該次毒品價金。
陳君翰於000年00月00日下午6時8分與翁品逸通話後之某時，將該次購賣毒品價金2,000元以ATM轉帳至翁品逸至指定之帳戶而完成交易。
以2,000元販賣甲基安非他命1公克 翁品逸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。
（不在本院審理範圍） 2 陳君翰 110年3月9日凌晨0時許在桃園市中壢區後火車站中北路2段與東明街口 陳君翰先以通訊軟體LINE與翁品逸以附表二編號9所示之手機聯絡購買毒品事宜後，於左列時間、地點，由翁品逸以右列價格販賣甲基安非他命4公克予陳君翰，陳君翰當場交付現金7,000元與翁品逸，而完成交易。
以7,000元販賣甲基安非他命4公克 翁品逸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。
扣案如附表二編號9所示之物沒收。
（不在本院審理範圍） 3 王維斌 109年12月10日晚間8時許在桃園市○○區○○街00號桂冠商務旅館前 王維斌以行動電話門號0000000000號與翁品逸所持用門號0000000000號手機聯絡購買毒品事宜後，於左列時間、地點，由翁品逸以右列價格販賣甲基安非他命1公克予王維斌，王維斌當場交付現金2,000元與翁品逸，而完成交易 以2,000元販賣甲基安非他命1公克 翁品逸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。
（不在本院審理範圍） 4 徐善緯 109年12月21日凌晨4時44分許在翁品逸位於桃園市○○區○○街00巷00弄0號之住處 徐善緯以行動電話門號0000000000號與翁品逸所持用門號0000000000號手機聯絡購買毒品事宜後，於左列時間、地點，由翁品逸以右列價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包予徐善緯，徐善緯當場交付現金1,000元與翁品逸，而完成交易。
以1,000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包 翁品逸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。
翁品逸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
5 徐善緯 109年12月23日上午10時1分許在翁品逸位於桃園市○○區○○街00巷00弄0號之住處 徐善緯以行動電話門號0000000000號與翁品逸所持用門號0000000000號手機聯絡購買毒品事宜後，於左列時間、地點，由翁品逸以右列價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包予徐善緯，徐善緯當場交付現金500元與翁品逸，而完成交易。
以500元販賣重量不詳之甲基安非他命1包 翁品逸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。
翁品逸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
6 徐善緯 109年12月27日凌晨2時46分許在翁品逸位於桃園市○○區○○街00巷00弄0號之住處 徐善緯以行動電話門號0000000000號與翁品逸所持用門號0000000000號手機聯絡購買毒品事宜後，於左列時間、地點，由翁品逸以右列價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包予徐善緯，徐善緯當場交付現金500元與翁品逸，而完成交易。
以500元販賣重量不詳之甲基安非他命1包 翁品逸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。
（不在本院審理範圍）