臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4277,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4277號
上 訴 人
即 被 告 劉博荃



指定辯護人 俞百羽律師(義務辯護律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第444號，中華民國112年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第260號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本件經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告甲○○(下稱被告)之犯行已臻明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定，論處共同販賣第三級毒品未遂罪刑(處有期徒刑1年10月)，及諭知沒收扣案之毒品及行動電話，認事用法核無不合，所量處之刑及沒收之宣告亦屬適當，應予維持，並引用其事實、證據及理由如附件。

二、被告上訴意旨：其年紀尚輕，係因單親家庭負擔沉重，才鋌而走險販賣毒品，但本件交易僅5包毒品咖啡包，情節輕微，其犯後復已坦承犯行、配合辦案，態度良好，應得適用刑法第59條規定再酌減其刑，為此提起上訴(本院卷第81至83頁)。

三、本院查：

㈠、按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。

㈡、今原判決對被告已依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之，及依毒品危害防制條例第17條第2項規定，以被告於偵查及審理時均自白犯罪，再遞減輕其刑。

後審酌被告明知販賣毒品為違法行為，猶鋌而走險，所為戕害國民身心健康，並破壞社會治安，誠屬不該，幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，另考量被告犯罪始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，量處如上開之刑。

經核並未逾越法定刑度，亦確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並無濫用其權限或違反比例原則及公平正義情事。

被告上開陳詞，並非有何不得已致需販賣毒品之合理事由，無法使人認為經過上開減輕其刑後，本件尚有何情輕法重之情形存在，自不得適用刑法第59條之酌減其刑規定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
附件：臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第444號臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第444號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0段000巷00號2樓
（現於法務部○○○○○○○執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第260號），本院判決如下：

主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包共肆拾包（驗餘淨重共計壹佰肆拾點捌陸零伍公克）、蘋果廠牌黑色ＩＰＨＯＮＥ１１行動電話壹支（ＩＭＥＩ碼○○○○○○○○四一八○○三九號）均沒收。

事 實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳、綽號「阿承」之成年男子均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號「阿承」之人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年6月16日6時許，在臺北市○○區○○路0巷0號前，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿承」之人處取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包40包（驗餘淨重共計140.8605 公克，下稱毒品咖啡包），並與真實姓名年籍不詳、綽號「阿承」之人約定，毒品咖啡包由甲○○以每包新臺幣（下同）400元之價格出售，並由甲○○出面交貨，而甲○○每出售1包可分得100元之報酬。
謀議既定，真實姓名年籍不詳、綽號「阿承」之人即於同日21時37分許前某不詳時間，以不詳之行動電話連接網際網路，登入通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「星巴克」（ID:Starbucks16888），向不特定多數人發送「優質美女 一節1800 2節3500 新鮮果汁 一杯400 10送 1，20送3」等暗示兜售販賣毒品咖啡包之文字。
嗣經新北市政府警察局新莊分局員警於111年6月16日21時40分許，執行網路巡邏而發現真實姓名年籍不詳、綽號「阿承」之人在微信所張貼之上開販毒訊息後，遂佯裝為毒品買家與真實姓名年籍不詳、綽號「阿承」之人聯繫，雙方約定於同日23時許，以2,000元之價格在址設新北市○○區○○路000號之新北市立中和高中前交易毒品咖啡包5包。
復真實姓名年籍不詳、綽號「阿承」之人旋以通訊軟體Telegram暱稱「水果王」指示甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上開地點進行毒品交易，嗣甲○○於同日22時55分許抵達上開地點，向佯為買家之員警收取2,000元後，欲交付毒品咖啡包之際，員警即當場表明身分，逮捕甲○○而未遂，並扣得毒品咖啡包40包（驗餘淨重共計140.8605公克，純質淨重無法檢驗）及甲○○用與「阿承」聯繫之蘋果廠牌黑色IPhone 11行動電話（IMEI碼為：000000000000000號）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。
前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；
後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。
關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。
縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；
而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，102 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決）。
查本案關於被告甲○○於111年6 月16日之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告達成販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包之合意（詳後述），當日被告與佯裝購毒者之員警見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。
其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。
本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院112年度訴字第444號卷，下稱本院卷，第51頁、第75至80頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第260號卷，下稱偵卷，第59頁；
本院卷第50頁、第81頁），並有微信對話內容截圖（真實姓名年籍不詳、綽號「阿承」之人與佯裝購毒者之員警對話內容截圖）8張、現場查獲暨扣案物照片共11張附卷可稽（見偵卷第33至37頁、第94至103頁），並有蘋果廠牌黑色IPHONE11行動電話1 支（含SIM卡1張）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包40包扣案可憑，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷第17至19頁），且扣案之毒品咖啡包（含販賣未遂及預備販賣）共40包經臺北榮民總醫院內科部臨床毒物與職業醫學科鑑定後，確實呈現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之陽性反應（驗餘淨重共計140.8605公克，純質淨重無法檢驗），有臺北榮民總醫院111年7月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡在卷（見偵卷第78 至79 頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。
從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；
然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。
是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。
查被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿承」之人共同販賣第三級毒品與佯裝購毒者之員警之過程中，既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包，且被告於偵查時供稱：販賣1包咖啡包賺100元（見偵卷第59頁），顯見被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
據此，本案事證明確，被告共同販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包5包未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
至其意圖販賣而持有毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決參照）。
㈡被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿承」之人就如事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢查被告已著手於販賣如事實欄一所示第三級毒品行為之實行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈣按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查本件被告就其如事實欄一所示販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤辯護人於本院準備程序時稱被告有向警方指認毒品來源等語（見本院卷第51頁），然經本院函查後，經新北市政府警察局新莊分局函覆略以：本案並未因被告供述而查獲毒品來源等語，有新北市警察局新莊分局112年5月29日新北警莊刑字第1123998494號函在卷（見本院卷第69頁），顯見本件被告並無供出其如事實欄所示販賣第三級毒品未遂之毒品來源，就此部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
是本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈥爰審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險，與真實姓名年籍不詳綽號「阿承」之人共同販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第三級毒品未遂犯行，態度尚佳，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。
而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號判決、99年度台上字第338 號判決、最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
㈡查本件扣案之毒品咖啡包40包，被告於偵查時業已陳稱：5包是交易的，35包也是要出貨等語（見偵卷第59頁），益徵扣案之毒品咖啡包販賣以及預備販賣所用，而扣案之毒品咖啡包40包驗餘淨重共計140.8605公克，經檢驗結果，確實屬第三級毒品4-甲基甲基卡西酮無訛，有臺北榮民總醫院鑑定如前，是上開扣案物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收之。
又包裝上開毒品之包裝袋共40只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，且無析離之實益與必要，是就該包裝袋40只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。
至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案之蘋果廠牌黑色IPHONE11行動電話1 支（IMEI碼為：000000000000000號），為被告犯如事實欄一所示犯行聯繫所用，是該扣案之蘋果廠牌黑色IPHONE11行動電話即為被告共同用以販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
另扣案之蘋果廠牌IPHONE6S行動電話1支，雖為被告所有，然為被告自己所用，與本案無關等語（見本院卷第50頁），然缺乏其他證據證明與被告本件犯行具有直接關聯性，自不予宣告沒收
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官林殷正偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日

刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤

法 官 王筱維

法 官 賴昱志

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張至善
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。