臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4481,20240116,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4481號
上 訴 人
即 被 告 鍾孟軒

籍設桃園市○○區○○路000號（桃園○ ○○○○○○○○）
選任辯護人 卓品介律師
郭旆慈律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第937號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28433號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告鍾孟軒犯違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑7年6月，並宣告沒收扣案之三星、IPHONE手機各1支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM各1張）、第三級毒品愷他命9袋，另扣案之咖啡包沒收銷燬，其認事用法及量刑均無不當，宣告沒收(銷燬)合於法律規定，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)，並就證據能力部分補充說明如下。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告係在無任何犯罪跡證或行為下，遭員警攔查，經被告表明拒絕搜索之意，員警仍執意不讓被告離去，並將被告往後推至鐵門處，使被告身心承受重大壓力，被迫開啟機車車廂。

又員警未告知被告有權拒絕搜索，或於搜索過程中得隨時撤回其同意，亦未於搜索前提供搜索同意書予被告簽名，足認員警執法有違正當法律程序，且情節嚴重，所為違法搜索取得之證據，均無證據能力。

㈡證人張毅軍就如何交付毒品交易價金一節，先後證述不一，另就其10餘次與被告見面之目的，所述亦多所不同，況張毅軍自稱於民國109年8月25日上午5點施用愷他命，然於事隔37小時後為警採集之尿液呈愷他命陰性反應，與愷他命代謝時間為72小時不符，是張毅軍所為證述有重大瑕疵，恐係為求減刑寛典而為不實證述。

原判決有諸多違法之處，請撤銷原判決，以維被告權益等語。

三、上訴駁回之理由：㈠證據能力之部分：⒈按「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。

即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。

換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。

另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。

查員警即證人陳錫堯於原審審理時到庭具結證稱：因被告安全帽沒扣好且車速過快，所以攔停被告，又因被告身上有愷他命之味道，所以詢問被告是否可以查看車廂，被告同意，由被告於現場簽自願搜索同意書，才搜索被告之機車車廂，嗣返回警局再行查看被告之手機，未將被告逼到牆角、門邊等語（見原審卷二第53至54、56至58頁），又觀諸被告所指遭受員警逼迫至鐵門邊照片上之人，並非被告（見偵卷一第97頁下方照片），另其所執筆芯粗細、顏色不同，不足為其自願搜索同意書係返回警局補簽之依據。

況被告不僅於警詢時自承員警經其同意搜索（見偵卷一第20頁），甚且於檢察官偵查中稱：「剛好遇到警察攔查，我就把毒品交出來」等語（見偵卷一第112頁），益見被告有明示同意搜索，且於搜索前簽立自願搜索同意書。

⒉依陳錫堯上開證述情節，員警於徵求被告同意搜索前，未先行告知被告有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索之情事，固屬違背法定程序而取得如原判決附表所示之物。

惟刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。

當前證據法則之發展，亦朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。

因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。

另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。

是就違背法定程序所蒐集之非供述證據，其證據能力之認定，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此即刑事訴訟法第158條之4規定之立法理由。

本院衡酌員警違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，對於被告訴訟上防禦不利益之程度不高，且員警確有先行徵求被告同意搜索，並非全然無視被告意願，應僅係一時疏忽未注意相關規定，非蓄意規避應告知有權拒絕搜索等事項，故執行搜索之員警所為雖不合於同意搜索之要件，然其違背法定程序之客觀情節尚難謂重大，違背法定程序之主觀意圖亦非惡劣，且其所侵害被告之意思自由程度尚非嚴重，況本案為販賣第三級毒品之罪，危害社會治安程度非輕，本院依刑事訴訟法第158條之4規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本案搜索程序扣得之如原判決附表所示之物，應有證據能力。

㈡證人張毅軍迭於偵查及原審審理時具結證稱：其於收受被告傳送之販賣毒品廣告簡訊後，確有於起訴書所載時地，以新臺幤2,000元之價格，向被告購買愷他命等語（見偵卷一第183至184頁、原審卷二第64至65、68頁），核與被告傳送之簡訊、交易現場監視錄影畫面（見偵卷一第60至62頁）內容均相合致。

張毅軍於原審審理時固先就交付價金之方式表示係「在車上拿錢給被告」，然經檢察官詢問何以與其偵查中所述被告要求匯款一節有別時，則進一步解釋證稱：已忘記當日情形等語（見原審卷二第64之1頁），是張毅軍就此證述情節雖略有不同，惟其於原審審理作證時已距案發相當時日，難免有所遺忘與錯記，尚難以稍有不符或矛盾，即認其證詞具有重大瑕疵，而全屬虛偽。

又張毅軍於偵查中證稱：「大約」共向被告購買10次毒品等語（見偵卷一第183頁），與其於原審審理時所證：與被告共見面10幾次，有時是買毒品，有時是拿買愷他命的錢給他等語（見原審卷二第68頁），並無扞格，被告及其辯護人以此主張張毅軍所述不實，尚非可採。

㈢又愷他命於人體代謝半衰期約為2至3小時，施用愷他命後72小時內，約有施用劑量之90%由尿液排出，其中約2%以愷他命原態排出，2%代謝為去甲基愷他命排出，16%代謝為去氫去甲基愷他命排出，80%以羥基化代謝共軛物排出。

有關尿液檢測出愷他命時限，與毒品之代謝、施用劑量、頻率、方式、飲用水量之多寡、尿液採集時間點、所用檢驗方法靈敏度、個人體質等因素有關，依個案而異等情，有衛生福利部食品藥物管理署112年12月4日FDA管字第1129072630號函在卷可查（見本院卷第139頁），是張毅軍於其施用向被告購買之愷他命37小後，為警採集之尿液固呈愷他命陰性反應，然其原因可能有多端，不一而足，況張毅軍於原審審理時已證稱：被告賣給我的愷他命不純，感覺有混合其他東西稀釋過等語（見原審卷二第67頁），自非無因此致其為警採集之尿液呈現愷他命陰性反應之可能，尚不得執此遽認張毅軍證詞不可採。

㈣綜上，被告所提上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第937號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鍾孟軒
選任辯護人 卓品介律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28433號），本院判決如下：

主 文
鍾孟軒販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收，扣案如附表編號4所示之物沒收銷燬。

事 實
鍾孟軒明知愷他命係毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，先於民國109年8月22日中午12時8分以其所持有如附表編號1所示之手機，傳送如附錄所示之文字簡訊(下稱系爭簡訊)與張毅軍。
張毅軍接收系爭簡訊後，與其聯繫，而議定於同年月24日，以新臺幣(下同)2千元之價格，向其購買愷他命1包。
嗣張毅軍駕駛車牌號碼000-0000號之汽車前往桃園市○○區○○路0段00號，停車後，其即徒步上車，於同年月24日晚間8時59分許，在車內將售價2千元之愷他命1包交給張毅軍，雙方各自離去，嗣以其所持有如附表編號2所示之手機，傳送其台新銀行帳號給張毅軍，以供張毅軍將尚未給付之購毒款2千元匯入。

理 由
一、證據能力部分：
㈠辯護人爭執證人張毅軍之偵查中證述、被告鍾孟軒於警詢時之供述及為警扣案之手機2支(三星牌手機1支，門號為0000000000，下稱三星手機；
IPHONE手機1支，門號為0000000000，下稱蘋果手機)、證人張毅軍上開手機內之照片與通聯記錄之證據能力，爭執理由略為，警方違法搜索被
告、違法扣押被告上開手機，所以被告的警詢筆錄、警方
從被告上開手機所取得的證人張毅軍聯絡方式、警方再請
證人張毅軍到警局作筆錄指證被告賣毒品的證據，依毒樹
果實理論，都不能作為被告有罪認定的證據。被告並補稱
，當時只有1個員警來盤查我，該員警一直貼近我身體，
我被貼到店家的鐵捲門上，沒有閃避空間，我當時一再拒
絕搜索，該員警一再拖延我的時間，後面是該員警強求我
，我沒有辦法，才同意搜索(本院卷一第51至52頁)，自願受搜索同意書是我回警局才簽的。然查：
⒈本案之搜索及扣押過程，均屬合法，所取得之證物，皆
具有證據能力：
⑴刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索，明定須經受搜索人出於「自願性」同意者，係指該同意必須出於
受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示
之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人
欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同
意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，應
審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件
表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄，並由受搜索
人簽名或出具書面表明同意之旨，且應依徵求同意之
地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀
意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行
人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌
判斷，為最高法院111年度台上字第3745號、第3068號刑事判決意旨所明示。又「對於被告或犯罪嫌疑人
之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時
得搜索之」、「可為證據或得沒收之物，得扣押之」
、「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執
行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票或扣
押裁定所未記載者，亦得扣押之。」，刑事訴訟法第
122條第1項、第133條第1項、第137條各定有明文。
此外，「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於
下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之
嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之
犯罪或即將發生之犯罪知情者。…四、滯留於有事實
足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿
之處所者。…」；「警察依前條規定，為查證人民身
分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及
其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地
、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身
分證明文件。…」，警察職權行使法第6條第1項、第7
條第1項亦各定有明文。
⑵員警陳錫堯於本院112年7月25日審判程序具結後證稱：我當時跟員警方瑞麟服巡邏勤務，都穿著制服。我
當時攔停被告，是因被告安全帽沒扣好且車速過快，
攔停時，因我有聞到被告身上有K味，依我執勤經驗
，我詢問被告是否同意搜索，被告當時說可以，才開
始搜索，搜索到愷他命跟咖啡包。被告同意搜索的時
間就是當日13時40分。我要查電磁紀錄，有跟被告講
，被告沒有反對。偵卷一第37頁就是被告同意搜索的
書面，被告是在現場表明同意搜索的，我給被告看，
被告沒反對就簽名了，被告的手印也是當場按的。自
願搜索同意書上的電磁紀錄，就是被告的手機，被告
都同意搜索。被告沒有說不同意自願搜索。我們沒有
用強暴脅迫利誘的方式強逼被告同意搜索，也沒有將
被告逼到牆角、門邊。整份搜索扣押筆錄都是現場製
作。當天回警局看被告的手機，就通知疑似與被告間
有毒品交易的人到警局作證(本院卷二52至59頁)。
而被告於109年8月26日20時25分至21時51分，接受員警詢問時已表明：警方執行盤查、搜索扣押過程中，我
全程在場，警方所製作自願搜索同意書、搜索扣押筆
錄及扣押物品目錄表，也是我親自簽名捺印，警方沒
有違法逮捕我，我清楚我的權利，以上所述都實在，
沒有補充等語（有證據能力，下詳）。又卷附自願受
搜索同意書(偵卷一第37頁；此偵卷內，若各頁正下
方有印刷頁碼，以印刷頁碼為準，若各頁下方僅有手
寫頁碼，以手寫頁碼為準)已載明：本人鍾孟軒出於
自願，同意109年8月26日13時40分接受桃園市政府警察局龍潭分局人員等搜索本人身體、MDN-2855號普重機車、電磁紀錄，被告親筆簽名並按指印於上。本案
搜索、扣押筆錄亦記載：依刑事訴訟法第131條之1經
受搜索人同意執行搜索，同意時間為109年8月26日13時40分，依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押，執行範圍
為被告身體、MDN-2855號普重機車、電磁紀錄，執行人員有出示證件表明身分，執行人為員警陳錫堯、方
瑞麟，被告亦親筆簽名並按指印於上(偵卷一第39至4
1頁)。於桃園市政府警察局龍潭分局查獲施用(持有)
毒品案件經過情形紀錄表(偵卷一第17頁)，亦記載「
嫌疑人身體或所駕交通工具、所在場所散發疑似毒品
氣味」。於桃園市政府警察局龍潭分局扣押物品收據
上，復載明執行搜索扣押完畢後，付與收據，執行人
員為員警陳錫堯、方瑞麟，扣押物品目錄表且經被告
逐項確認、簽名並按指印於上(偵卷一第43至45頁)。
上開過程，復有現場照片可佐(實施地點係在MDN-2855號普重機車旁，未見被告遭逼到門邊或強求之情，
如偵卷一第95至97頁)。以上文書之製作，符合刑事
訴訟法第42、第43條、第43條之1、第139條、第150條之程序要求，逮捕被告之文件則如偵卷一第101至1
05頁。
上情並有2份職務報告附卷可稽(偵卷一第205頁、本院卷一第80頁)。再參酌被告先前曾因多次涉
及傷害與毒品等案件，接受偵查，具有不少應訊經驗
(卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參見)，則員警於
上開過程中，若有施以任何不正方法逼使被告屈服等
違法之處，被告勢必有所反應，被告也不致於輕易簽
名同意搜索，但依上開說明，實際上被告全未有此類
反應，被告自願簽名之過程，亦無任何非屬自願之情
，被告並已於同日稍後之警詢，親口承認上開過程無
違法、確是自願受搜索。況在此之後，本案陸續於10
9年8月27日、同年10月5日、110年2月28日、同年3月13日、同年7月28日，對被告進行警詢、偵訊，被告
若果遭受違法對待，有諸多機會反應，但被告均未提
及本案之攔查、搜索、扣押等過程有任何違法，足見
上開過程實無違法之處。是本院綜合審酌後，認本案
之逮捕、搜索及扣押過程，均屬合法，所取得之證物
，皆具有證據能力。此外，上開過程明顯有2名員警
參與，被告於本院辯稱僅有1名員警，與事實不符，
可見被告所辯，並無足取。
⒉被告於警詢時、偵訊時之供述，均具有證據能力：
⑴被告於109年8月26日20時25分至21時51分警詢之錄音檔案，業經本院於111年4月18日準備程序為完整勘驗。勘驗結果為，員警訊問口氣、態度都和平，採一問
一答方式，沒有強暴、脅迫等不正方式；被告是自己
願意回答，有些回答且是被告在思考後為之，且還會
反問員警，看不出有違反任意性之情況，該次警詢筆
錄之記載與勘驗內容相符，與此部有關之重點摘錄如
下(本院卷一第150至176頁)。
當事人、辯護人當庭對此均表示無意見，此與證人陳錫堯於本院所證稱：被
告於警詢時所述都是依被告自己意思，我跟員警方瑞
麟都沒有要被告怎麼講(本院卷二第59頁)，亦屬一致
。是被告此次警詢供述顯具任意性，又無不符真實性
之情，有證據能力。
員警問：你有沒有覺得我們亂違法逮捕你？毒品是警察拿給你，後面警察又違法逮捕你？ 被告答：沒有。
員警問：你要聲請提審嗎？ 被告答：不用。
員警問：那警方所告知的罪名及得行使權利是否清楚？ 被告答：清楚。
員警問：警方於109年8月26號13時40分許在桃園市○○區○○路○段00號前，攔查你所騎乘MDN-2855號重機車並對你實施盤查，你主動配合警方盤查，並同意警方檢視你身上及車廂內物品，是否屬實？屬實嗎？ 員警問：有這件事嗎？有嗎？要回答。
被告答：有。
員警問：有啦齁。
承上，警方於你車廂內查獲何物？查獲什麼東西？ 被告答：毒品咖啡包。
員警問：幾包？ 被告答：1包。
員警問：1包啦齁。
還有什麼？ 被告答：及Ｋ他命9包。
員警問：Ｋ他命9包啦齁。
那該扣押物品為何人所有？ 被告答：為我所有。
員警問：你個人所有？ 被告答：個人所有。
員警問：警方執行盤查、搜索扣押過程中，你是否全程在場？ 被告答：是，全程在場。
員警問：警方所製作自願搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，是否為你親自簽名捺印？ 被告答：是。
員警問：警方查扣你的IPHONE手機，門號0000000000、IMEI碼000000000000000、SIM卡號碼000000000000000。
三星手機，門號0000000000、IMEI碼000000000000000/01、IMEI碼000000000000000/01、SIM卡號碼000000000000000，手機型號是否為你所有？這兩支？ 被告答：是。
這兩隻都是我的。
員警問：據警方檢視現場查扣你持用之手機三星手機、門號0000000000，發現你備忘錄中有廣告訊息內容中訂購滿1000即可送到府，滿2000免多加外送費，各式麵包果醬單罐60.0滿三送一唷，訂購請洽0000000000，此訊息是否為你欲刊登販賣毒品用途？ 被告答：不是。
員警問：此聯絡電話是否為你作為販賣毒品專線使用？ 被告答：也不是。
員警問：此門號為何人所有？ 被告答：此門號為目前我個人所有。
員警問：持有人是誰？ 被告答：持有人也是我。
員警問：警方檢視你IPHONE門號0000000000，發現你有檔案夾用以記帳，上面有名稱、綽號，後方另有金額與日期如下圖，是否作為你販毒記帳用途？ 被告答：不是。
員警問：那對名稱與金額與日期作何解釋？ 被告答：名稱就是朋友的綽號，然後金額部分就是我借他們錢，因為我怕我忘記疏忽掉，所以我一定要記在我的筆記本上面，一定要記在備忘錄上面。
員警問：都是你朋友？ 被告答：對。
員警問：金額日期勒？ 被告答：金額就是上面那樣子。
員警問：那金額是什麼意思？金額怎麼來的？五千八椅子。
被告答：就是我前面有借他們錢，然後他們去修車。
員警問：那為什麼你會借他們錢？ 被告答：他們向我開口，我朋友立場。
員警問：無償借出去喔？ 被告答：對。
員警問：那富弟勒？富弟是誰？ 被告答：富弟是那個龍潭富弟。
員警問：有一個龍潭富弟。
被告答：龍富弟。
員警問：警方於此檔案夾內發現你將名稱富弟之人記帳兩千25號，經比對你手機通訊錄中龍－富弟之人，有一訊息是你於今日向其催討款項，此款項是否為你販賣Ｋ他命或咖啡包給富弟之款項如下圖？ 被告答：對，這不是我販賣什麼Ｋ他命還咖啡包給他的，我只是借他錢，他有提醒我要提醒他要那個要把我的帳號給他，方便轉帳給我，因為人家不一定是這麼的有空。
員警問：你借他錢，叫你提醒他？ 被告答：對。
員警問：25號還錢？ 被告答：對，因為他自己會忘記。
員警問：叫你傳你的帳號給他？ 被告答：對。
員警問：銀行帳戶。
那他借錢理由是什麼？為什麼要跟你開口？ 被告答：他那天。
員警問：簡單講。
被告答：簡單講他好像出門沒帶到錢。
員警問：出門沒帶到錢，你拿去哪裡給他？幾號？ 被告答：前兩三天，我記得前兩三天。
員警問：兩三天去哪裡？ 員警問：25、24、23、22？ 被告答：好像是23吧，我記得是23。
員警問：23日他出門沒帶到錢？ 被告答：對。
員警問：打給你？ 被告答：因為我去找他，我有問他要不要去工作的事情。
員警問：你拿去哪裡給他？ 被告答：去水龍吟那邊。
員警問：水龍吟在哪？龍潭平鎮楊梅？ 被告答：龍潭，在那個工商在上去。
員警問：水龍吟社區喔？ 被告答：嗯。
員警問：他跟你借多少？ 被告答：兩千塊。
員警問：所以他叫你提醒他，叫你傳銀行帳戶給他？ 被告答：對。
員警問：經警方循線查緝證人到案，經查證證人手機內亦有0000000000門號，於109年8月22日12時08分所傳毒品廣告訊息，當日現做麵包外送，訂購滿1000即可送到府，滿2000免多加外送費，各式麵包果醬60.0滿三送一唷，訂購請洽0000000000，是否為你所傳送？ 被告答：是我傳送的簡訊，但不是毒品廣告簡訊。
員警問：經警方調閱監視器顯示你109年8月24號20時56分到龍潭區中原路與楊銅路口做何事情？做什麼事情? 被告答：我到那個那邊有一個SEVEN跟萊爾富。
員警問：你要幹嘛？ 被告答：我去找富弟。
員警問：你說這個龍富弟？ 被告答：對。
員警問：然後找他幹嘛？ 被告答：我去問他工作的事情，順便借錢給他。
員警問：你一共見龍富弟幾次？總共看過他幾次？ 被告答：總共看過他幾次。
員警問：最近見他幾次？ 被告答：最近就只有一次。
員警問：最近只有一次，8月嗎？還是這一週？ 被告答：這一週。
員警問：這一週只看過他一次？ 被告答：嗯。
員警問：所以20號這個禮拜，就是上禮拜19號到今天26號，這個 禮拜來只看過他一次？ 被告答：對。
員警問：在什麼時候？ 被告答：前兩天吧。
員警問：月曆你看一下。
今天是26，所以大概什麼時候給的？ 被告答：24號吧，應該是24號，印象中是24號。
員警問：大概幾點？ 被告答：時間我忘記了。
員警問：經證人指稱撥打0000000000電話，與你約定在上述時地以新台幣2000元向你購買K他命毒品1小包，你做何解釋？ 被告答：沒有，我沒有賣他毒品，這指控也太誇張了吧。
員警問：那你在，傳訊息時間是什麼時候，他傳訊息時間勒？13點34分給龍富弟索討金錢？照片這邊。
你怎麼叫他轉帳？ 被告答：因為我借他錢，借錢總要那個吧，就約定好時間要還給我，我要提醒他。
員警問：借錢總該還錢就對了？ 被告答：對。
員警問：承上經證人稱，該簡訊是你向證人索討購買毒品K他命的款項新台幣2千元，你做何解釋？ 被告答：我沒有賣他毒品，我沒有什麼Ｋ他命款項，我只是單純金錢借他，怎解釋到後面會變這樣。
員警問：上開筆錄是否出於你的自由意志下陳述？ 被告答：是。
員警問：以上所言是否實在？ 被告答：是。
員警問：有沒有其他補充意見？ 被告答：沒有。

⑵被告已於本院供承，被告於檢察官偵訊時，係照自己
意思講，並未受到警方之影響(本院卷一第133至134頁)，卷內又無任何事證顯示，被告於偵訊時受有何
強暴、脅迫等不正方法或於供述時不具任意性、真實
性之情，是被告於偵訊時之供述，均有證據能力。
㈡證人張毅軍於偵查中之證述，有證據能力：
⒈員警知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形
報告該管檢察官及司法警察官，且因調查犯罪嫌疑人犯
罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場
詢問，刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項、第196條之1各有明定。是員警於被告同意搜索之範圍內，調
查上開手機資訊，得悉被告可能涉有販毒嫌疑，即於當
日通知可能之購毒者即證人張毅軍接受警方詢問(偵卷
一第75頁)，員警嗣並報告該管檢察官為本案之偵辦，
正屬適法職權之行使。辯護人以毒樹果實理論為質疑，
並無理由。
⒉刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得
為證據。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢
察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵
查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能
遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧
理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯
有不可信之情況時，始否定其證據能力。辯護人雖爭執
證人張毅軍於偵訊時具結後所為證述之證據能力，但該
等證述係證人張毅軍在檢察官面前具結而擔保所述真實
後，採取一問一答之方式為證述，無何遭受外力干擾或
不正取供之處，有此2次偵訊筆錄及結文在卷可查，被
告、辯護人亦均未釋明此次證述有何顯不可信之情況，
自有證據能力。
㈢除上以外，本判決所引用被告以外之人於審判外之供述，當事人、辯護人迄於言詞辯論終結前均未就證據能力聲明
異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，並無違法不
當及證明力明顯過低之情形，認以之作為證據，皆屬適當
，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；
本判決所引用認定犯罪事實之非供述證據，與本案待證事實間均
具關聯性，且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，
又無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定事實之證據及理由：
㈠訊據被告否認有何上開犯行，辯稱：我發送的系爭簡訊就是我賣麵包跟果醬的簡訊，不是暗示販毒，我沒有店面，
客戶會打電話跟我訂購麵包，我再跟龍潭市場的麵包餐車
批來賣，都是現金交易。我沒有賣毒品。當時我跟證人張
毅軍碰面，是因為他要跟我借2千元，後來我傳我的帳號
給他，是要請他匯還給我。
㈡被告有以三星手機(0000000000)傳送系爭簡訊給證人張毅軍，並以蘋果手機(0000000000)將自己台新銀行帳號傳給自己在蘋果手機上取暱稱為「龍-富弟」之證人張毅軍之
事實，為被告所不爭執，核與證人張毅軍下列證述相符，
並有蘋果手機翻拍照片(偵卷一第65頁)、證人張毅軍手機翻拍照片(偵卷一第98至99頁)在卷可佐，首堪認定。
㈢證人張毅軍於本院上開審判程序具結後證稱：我會知道被告有在賣毒品，是因為被告有傳系爭簡訊給我，系爭簡訊
一看就是賣愷他命的廣告，系爭簡訊裡面的「麵包」，是
指愷他命。
我就依系爭簡訊上的電話(即三星手機門號)打給被告，要以2千元跟被告買愷他命1包。
偵卷一第99至100頁的監視器畫面截圖，走到我車上的人就是在庭的被告
，在車上被告直接將愷他命1包拿給我。
我確實有在109年8月24日晚上8點多以2千元向被告買愷他命1包。
後來被告有發如偵卷一第99頁的簡訊給我，跟我催討本次購買愷他命的款項2千元，我還沒去匯款。我跟被告無金錢或恩怨
糾紛(本院卷二第63至70頁)。
證人張毅軍於109年11月16日、110年4月19日偵訊時，均於具結後明確證述上情一致，並證稱：我還沒匯款，我就被叫去警察局，後來我就沒
有匯款。系爭簡訊不是在賣麵包，因為我之前收過類似廣
告，我打電話過去都是買毒品。我很確定我當時有跟被告
交易，我回去施用，確實是愷他命（偵卷一第183至185頁、偵卷二第25頁正反面），而證人張毅軍亦確於109年8月26日晚間9時許，到桃園市政府警察局龍潭分局龍潭派出所接受警詢(偵卷一第75頁)，此日下午即是被告為警搜索、扣押之時間，更可顯明證人張毅軍、陳錫堯之上開證詞
可信。
證人張毅軍亦有明確指認被告(偵卷一第83至85頁)。上情與上開不爭執事項相符，又與下述事理互核相符，
堪以認定。
㈣本案①依系爭簡訊，「麵包」價格係以「1000」、「2000」計算，與麵包價格之常情不合，反與本院辦理此類案件於
職務上所得悉之愷他命售價相當，是被告販售標的果否為
真的麵包，已有可疑。為讓被告有澄清之機會，在被告於
偵訊時表示，麵包批發來源是龍潭市場後(偵卷一第131頁反面)，員警特別偕同被告到龍潭市場找被告所指批發麵
包之深紅色廂型車，但抵達現場，並無任何賣麵包之攤位
，亦無廂型車，至於被告當場以手指向之處所，則是空無
一物(偵卷一第433頁)。
本院再依公訴檢察官聲請，函請員警探訪，員警照辦之結果為，龍潭市場未見被告所指該
處及附近有麵包攤，有職務報告附卷可查(本院卷一第110至112頁)。
參酌被告所辯不一等情(下詳)，及被告於本院審理期間，始終未曾提出麵包來源之任何跡證，足見此僅
為被告臨訟卸責之詞。進言之，被告既無麵包來源，又如
何可以1千元、2千元之高價販售麵包？②依卷內監視器畫面截圖，被告確有於109年8月24日晚上8時許，騎乘機車抵達桃園市○○區○○路0段00號前，徒步上車牌號碼000-0000號之汽車之副駕駛座，不久就從原處下車，期間均未見
被告有攜帶麵包。③被告所傳給證人張毅軍之台新銀行帳
號，經函查，其內並無證人張毅軍匯款2千元之紀錄，有
台新國際商業銀行109年10月5日台新作文字第10921451號函暨基本資料與交易明細在卷可考(偵卷一第135至177頁)。至於證人張毅軍之後為警採尿，雖無驗出愷他命反應之
結果，但此結果之成因多端，不能憑此結果即推翻上開事
證。
㈤「販賣毒品犯罪行為之完成與否，係以標的物之是否交付作為區分既、未遂之標準；至於價金部分，只要買賣雙方
意思合致，是否已完成交付，並不影響販賣毒品既遂之認
定。」
，為最高法院108年度台上字第2266號、107年度台上字第1210號判決意旨所明示。
是證人張毅軍既已與被告談妥上開毒品交易價金為2千元，縱於後因員警約詢等情
，證人張毅軍未依被告所傳台新銀行帳號之簡訊，實際匯
付給被告，仍不影響被告本案販毒既遂之認定。
㈥被告雖以前詞為辯。
然查，①被告於109年10月5日偵訊時供稱：我之前做水電材料，大約這兩個月開始做麵包，一個
麵包批30、40元，賣60、70元，是有人訂購後，我才去市場批，我一個月營業額大約3、4萬元，都現金交易。
不清楚老闆姓名等詞；
於110年2月28日警詢時推稱：我沒有印象從何時開始賣麵包，也講不出麵包買入跟賣出的價格，
又稱麵包批發是流動攤販等詞；
於110年3月13日警詢時供稱：這次去找麵包老闆沒有在，老闆是男性，約40歲，胖胖的沒戴眼鏡，老闆用深紅色廂型車在賣麵包等詞；
於110年7月28日偵訊時改稱：我從109年2、3月開始作麵包，作半年就沒有作，一個麵包賣30到40元，吐司一條賣50元，一個麵包批價約10至20元，比較低價的麵包。
我沒有訂購人的資料跟訂貨資訊等詞；
於本院110年10月4日準備程序翻稱：我從109年1月份起從事批發麵包的工作，1個月收入約2萬初，我向市場廠商批發，但我不知道老闆的姓
名及聯絡方式，麵包售價1個平均30至40元等詞。
由上可見，被告說詞一再翻異、多處不一，對麵包之來源(老闆)、去向(顧客)等攸關生意成敗之重要資料，係避重就輕或推稱不知，所言且與常情有違，自無可取。②依蘋果手機
內之資訊，被告有逐一針對各人記帳之習慣(被告辯稱是
借錢給這些人，數額大致上係以千元為單位，詳情參見被
告109年8月26日警詢筆錄及本院上開勘驗結果，翻拍照片則見偵卷一第59至66頁)，但被告做麵包生意，反而毫無紀錄、交代不清，顯有可疑。③被告答辯主軸為，發系爭
簡訊是要兜售麵包，倘屬實，證人張毅軍依系爭簡訊打電
話給被告時，必是要訂購麵包，但被告卻辯稱，當時是證
人張毅軍要跟被告借2千元，與此答辯主軸有別。被告會
提出與答辯主軸不同之主張，應是因為，在上開監視器畫
面截圖，根本看不到被告有攜帶麵包，事甚明確，被告心
知無法以賣麵包為掩飾，又想到自己有傳催款簡訊給證人
張毅軍，遂提出此主張，以彌補自身說詞之瑕疵。然由上
說明反可得知，被告所辯係屬虛編之詞，並無可採。
㈦販毒向為政府所嚴禁，罪責深重，乃眾所周知之事，是猶敢於販毒之人，必有利可圖（無論價差、量差、純度差別
或自己施用之利益）。甘冒重罪風險，徒勞販毒，豈有可
能？被告既是透過發系爭簡訊做生意來賺錢，有如前述，
而依上開說明，本院已認定實際上被告所做之生意為販毒
。以被告是要賺錢之目的觀之，可認被告有藉此營利之意
圖。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於本案行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之行
為，為被告販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪
。
㈡審酌被告以傳送簡訊之方式招徠販毒，嗣販賣愷他命給證人張毅軍如上，對國家、社會、個人之傷害非輕，應予嚴
懲。被告犯後且設詞否認，關於被告是在販售麵包之事，
並耗費不少司法資源調查、審理，均如前述，足認被告犯
後態度甚差。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、本案毒
品交易之數量及全案所查扣毒品總量與相關物品之數量、
暨被告之不佳品行(卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參
見)、智識程度與生活狀況等一切情狀，本院認起訴意旨
請求本院從重量刑，為有理由，爰量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠毒品條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、 第二項之罪者，其供
犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。
扣案如附表編號1所示之三星手機，係被告傳送系爭簡訊給證人張毅
軍所用之手機，且是系爭簡訊載明之聯繫手機(如附錄)，實際亦供被告與證人張毅軍商談上開毒品交易所用；扣案
如附表編號2所示之蘋果手機內，有被告將證人張毅軍取
暱稱為「龍-富弟」、手機門號為0000000000之資訊，被告並以該手機傳送被告台新銀行帳號之簡訊給證人張毅軍
，以供證人張毅軍匯付本案購毒款所用，均如前述。是上
開物品皆屬被告供犯本案之罪所用之物，應不問屬於犯罪
行為人與否，均依上開規定沒收之。
㈡扣案如附表編號3所示之物，經鑑定為第三級毒品，屬違禁物；扣案如附表編號4所示之物，經鑑定為第二級毒品，
均連同無法析離之外包裝，各應依刑法第38條第1項規定、毒品條例第18條第1項前段規定，宣告沒收、沒收銷燬，而其內毒品因鑑定而用罄部分，則無庸宣告沒收。
㈢證人張毅軍尚未匯付購毒款2千元給被告，被告於本案無犯罪所得，無宣告沒收之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官林穎慶到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第十庭審判長法 官 林大鈞
法 官 陳愷璘
法 官 徐漢堂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 侯儀偵
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品之名稱、數量及內容 備註 1 三星手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚) 扣押物品目錄表如偵卷一第45頁，照片見偵卷一第67至71頁。
2 蘋果手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚) 扣押物品目錄表如偵卷一第45頁，照片見偵卷一第67至71頁。
3 黃色結晶9袋，實稱毛重共6.0540公克，淨重4.1460公克，取樣0.0257公克，餘重4.1203公克，檢出第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分。
扣押物品目錄表如偵卷一第45頁，照片見同卷第51頁。
鑑定依據：交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(偵卷二第61頁) 4 毒品咖啡包1包，驗前毛重7.62公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
扣押物品目錄表如偵卷一第45頁，照片見同卷第49頁。
鑑定依據：毒品原物檢驗報告(偵卷二第59頁)
附錄：
陽光麥子烘焙坊 當日現做麵包外送~訂購滿1000即可送到府!滿2000免多加外送費，各式麵包果醬 單罐60.0(滿三送一唷!)訂購請洽:0000000000