臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4482,20240123,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4482號
上 訴 人
即 被 告 廖長永

選任辯護人 張進豐律師
吳煥陽律師
徐盈竹律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第219號，中華民國112年7月26日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第39154號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖長永犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、廖長永於民國111年9月5日晚間某時許，先以通訊軟體LINE與不詳色情業者相約性交易服務，並於同日晚間7時39分許，前往桃園市○○區○○路000號雲端商務旅館中壢館101號房間等待，嗣甲○○接獲該色情業者通知後，於同日晚間9時20分許至上開旅館房間內欲進行性交易，期間2人因故發生爭執，廖長永竟基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打甲○○，致甲○○受有頭部挫傷及頸部挫傷之傷害，廖長永隨即於同日晚間9時32分許離去。

嗣因甲○○報警處理，始悉上情。

二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告廖長永(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

二、至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，且已經依法踐行調查證據之程序即提示或告以要旨，認均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之理由及依據：訊據被告固承認與不詳色情業者相約性交易服務，而於111年9月5日晚間9時20分許，在雲端商務旅館房間，與告訴人甲○○發生口角爭執，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有在雲端商務旅館內毆打告訴人，是因為告訴人搶我的手機，我為了要將手機拿回，故有與告訴人發生拉扯，即使告訴人因此受傷，我的行為亦構成正當防衛云云。

惟查：

(一)被告於111年9月5日晚間某時許，先以LINE與不詳色情業者相約性交易服務，並於同晚7時39分許，前往桃園市○○區○○路000號雲端商務旅館中壢館101號房間等待，嗣告訴人接獲該色情業者通知後，於同晚9時20分許至上開旅館房間內欲進行性交易，被告隨即於同晚9時32分許離開雲端商務旅館等節，業據證人即告訴人甲○○於偵查及原審審理中證述明確(見偵卷第123頁至第124頁，原審訴卷第83至84頁)，且有現場監視錄影畫面、LINE對話紀錄截圖等件附卷可查(見偵卷第61、63至64、74頁)，且為被告所不爭執，此部分事實首堪認定。

(二)被告於111年9月5日晚間9時20分至32分許，在雲端商務旅館房間內，與告訴人發生口角爭執，被告因而徒手毆打告訴人，致告訴人受有頭部挫傷及頸部挫傷等傷害乙節，業據證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：於111年9月5日晚間，我經媒介而與被告在雲端商務旅館進行性交易，我到的時候被告就已經在裡面了，我一進門，被告先拿錢給我，並叫我先去洗澡，我洗好澡包浴巾出來，發現被告用手機對著我，在偷拍我，應該是拍影片，我裝作沒看到走出來，被告當時馬上把手機放下，我裝作若無其事走到被告旁邊偷瞄他手機，發現他手機上有一個表示錄影中的紅點，我就質問被告為何要偷拍我，被告說沒有，我就跟被告說「麻煩你把手機給我看一下」，被告不肯，並跟我說「你要做還是要滾」，我跟被告說「你不知道偷拍是不行的嗎」，被告就用手掐我脖子，(你有無與被告發生拉扯？)我根本沒辦法，我抓不到他，被告掐我脖子並打我的頭，打很大力，打完之後他鬆開我‥我衝去櫃臺跟櫃臺的小姐說「快點幫我報警」，等了一下警察就來了，當時被告已經跑掉了等語（見偵卷第124至125、126頁）；

證人甲○○於原審審理中證稱：於111年9月5日晚上，我有前往上址101號房跟被告見面，我是要去提供性服務，我於約定的時候到房間後被告已在裡面了，我進入房間後，先收取被告給我的錢，接著被告叫我去洗澡，我洗完澡後包著浴巾，我看到被告拿著手機對著我，我感覺不太對，走到被告身邊發現被告手機上有紅色的點，我就詢問被告是否可以將手機借我，以確認他是否有在偷拍我，被告馬上就回應我「妳在講什麼」，且掐住我的脖子，我說「你不知道不可以偷拍嗎？」，他就用拳頭打我的頭，我當時無法動，因為脖子已經被掐住，被告打到手軟才放下來‥我完全沒有靠近他，沒有拉扯，都是被告掐住我脖子、打我的頭，我根本沒有力氣跟他拉扯‥被告離開後我衝出去櫃臺，但被告當時人已經不見了，我跟櫃臺說「快點幫我報警」，但等到警察來時，仍不見他的蹤影等語（見原審訴卷第82至83、84、88頁)，佐以告訴人遭毆打後，當日旋即前往天晟醫院(全稱天成醫療社團法人天晟醫院)驗傷，告訴人受有頭部挫傷、頸部挫傷等情，有天晟醫院出具之診斷證明書在卷可稽(見偵卷第51頁)，嗣告訴人驗傷後，於翌(6)日凌晨前往桃園市政府警察局中壢分局興國派出所製作筆錄時，員警為其拍攝傷勢照片(見偵卷第59至60頁)顯示告訴人臉頰、頭部及頸部有紅腫等情，審以告訴人案發後隨即驗傷，並前往上開派出所報警，經警製作筆錄且拍攝傷勢照片，距案發均僅有數小時之隔，可徵告訴人所述其遭被告徒手毆打成傷情節，並非虛假；

又診斷證明書所載告訴人傷勢、位置與告訴人指證遭被告徒手掐脖子及毆打頭部所造成之傷害相符，足認告訴人前揭身體之傷害，確因被告徒手毆打所致，是被告有事實欄所載之傷害事實，已堪認定。

(三)至證人甲○○於原審審理中證稱，其遭被告毆打，並未與被告拉扯，其完全沒有抓到被告等語(見原審訴卷第84至85頁)，綜觀告訴人回答檢察官提問之前後語意，應係指其未曾與被告拉扯，並非指其於遭被告毆打過程中未曾反抗或以手去抵制被告。

況證人甲○○該時既遭被告毆打，雖可能有出於本能之抵抗掙扎，惟衡情告訴人未必會記憶上開細節，故無法因證人甲○○稱其完全沒有抓到被告，即認證人甲○○所述不實，而全盤否認其證詞之憑信度，併此敘明。

(四)至於被告辯稱其係因告訴人無端搶奪其手機，為將手機搶回，故與告訴人發生拉扯，乃正當防衛，辯護人為被告辯護稱，被告縱使因此導致告訴人受傷，亦僅是防衛過當云云。

惟查：⒈按所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言，觀諸刑法第23條前段規定甚明。

而行為人之攻擊，必須確係出於防衛之意思而非出於傷害之故意，若由行為人行為時之主客觀跡證，綜合判斷，足以認定行為人乃藉口防衛而行傷害之實者，自不得主張刑法第23條之規定。

又按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。

⒉被告於偵查中稱：告訴人洗完澡出來就將我的手機搶走，我印象中雙方有拉扯，我們就互相拉手，我印象中沒有掐告訴人脖子云云(見偵卷第143頁)。

然審視被告遭查獲時卷內照片及現場監視錄影翻拍畫面(見偵卷第53、61至63頁)所示可見及被告及告訴人之身型；

復參以被告稱其身高168公分、體重約110公斤，不知道告訴人多高，但她是瘦的等語(見原審訴卷第51頁)，可知被告身材壯碩、而告訴人身形嬌小，兩人身材有極大差距，縱使被告稱告訴人未經其同意拿走其手機，以其身材之優勢，自可輕易將手機自告訴人手中取回，應無為搶回手機而與告訴人拉扯之必要。

再者，即使被告確實與告訴人有拉扯之行為，而被告又稱其與告訴人互相拉手，衡情倘被告與告訴人因爭奪手機而互相拉手，則二人之肢體接觸應在雙方手部，若有受傷，應是手部受傷，然告訴人卻受有頭部及頸部挫傷，若非告訴人之頭部及頸部遭外力攻擊，豈可能僅因與被告爭奪手機互相拉手即造成上開傷勢。

況告訴人與被告素昧平生，係因性交易而碰面，而彼等在性交易開始前即發生口角，在此之前，兩人間並無任何嫌隙；

且依告訴人於偵查及原審審理中均稱其係洗好澡、包著浴巾出浴室後，發現被告在偷拍，可認被告尚未拍得告訴人私密影像，故告訴人要求被告出示手機而遭被告拒絕時，告訴人實無必要採取搶奪被告手機之手段，甚至不惜因搶奪手機而造成上開傷勢，是被告辯稱因告訴人無端搶奪其手機，為將手機搶回，始與告訴人互相拉手云云，實不足採。

⒊本案在被告動手攻擊告訴人前後，並無事證顯示告訴人先主動或被動對被告為攻擊行為之存在，即無現在不法之侵害存在，縱如被告所稱告訴人搶奪其手機，被告若欲取回，自可向告訴人出言要求返還，或如前述，以其體型之優勢出手 輕易拿回，然被告捨此不為，竟以暴力相向，自難認被告徒手毆打告訴人前，告訴人對其有何不法之現在侵害存在，是被告徒手毆打告訴人，難認係為排除告訴人現在不法侵害行為，而無從主張正當防衛，是被告有傷害告訴人之意思及事實，洵堪認定。

⒋至於刑法第23條固規定「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但『防衛行為過當者』，得減輕或免除其刑」，同條但書規定「防衛行為過當」者，係指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言，如上述認定，被告係徒手毆打告訴人頭部及頸部，據此事實，被告之行為既不能謂之為正當防衛，則被告本件行為，既非正當防衛，自無防衛過當之問題，此部分辯護意旨洵非可取。

(五)綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、法律適用本件被告徒手毆打告訴人成傷，顯有傷害人之意思並發生傷害之結果，且被告行為與見證人受傷間，有相當因果關係。

核被告本件所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。

三、原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，固非無見，惟按：有罪判決書事實之認定，必須前後互相一致，且須與其理由之說明，彼此互相適合，方為合法；

倘其事實認定前後不相一致，或與其理由之說明，彼此互有齟齬，即有判決理由矛盾之當然違背法令。

查：原審判決書事實欄記載「廖長永竟基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打甲○○，致甲○○受有頭部挫傷及頸部挫傷之傷害」(詳原審判決書第1頁第19至20行)，然於理由欄均引述告訴人所證述：告訴人於房間內電話打給櫃臺，並要櫃臺幫其報警，竟遭被告拖進浴室廁所內打‥被告用大拇指按我的眼眶‥被告就直接拿走我的包包‥等語(詳原審判決書第4頁第1至14行、第26行至第5頁第4行)，被告以大拇指按告訴人眼眶，不論有否成傷，均不在診斷證明書或傷勢照片內，其真實性容非無疑，原審判決書既未在事實欄記載上情，顯上情非其認定之事實，惟於理由欄內竟認告訴人此部分證言可採(詳原審判決書第5頁第22至27行)，顯有事實與理由矛盾之情，再者，被告否認有拿走告訴人包包，並取走其中現金新臺幣(下同)4、5000元等節，原經移送機關移送被告此部分涉犯強盜罪，檢察官偵查終結時，認此部分僅有告訴人片面指述，難認被告有此部分強盜犯行，爰不另為不起訴處分等語，有檢察官本案起訴書第2至3頁所載可查(見本院卷第12至13頁)，而原審於判決理由內，就告訴人有關上情之證詞均詳載，並認其所證為可採，亦有判決事實與理由相歧之情，揆諸上開說明，本件原審判決事實與其理由之說明，彼此互有齟齬，容有判決理由矛盾之疑義，被告上訴本院雖仍否認犯罪，其所辯均不可採，惟原審判決既有上開瑕疵可指，本院即無從維持，應由本院予以撤銷改判。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅因不滿告訴人稱其偷拍，希望查閱其手機，即徒手毆打告訴人，所為欠缺尊重他人身體權益之法治觀念，並致告訴人受有前述傷勢，造成身體法益上之侵害，又被告有絕對之體型優勢，在隱密之房間內對告訴人暴力相向，造成告訴人心理創傷與陰影，其惡性不輕等如事實欄所載之犯罪動機、目的、手段、告訴人受傷程度；

並考量被告犯後否認犯行，一再飾詞為辯，雖於本院審理中已與告訴人達成調解，由被告於113年1月9日前給付，有本院112年度刑上移調字第108號調解筆錄在卷可查(本院卷第161至162頁)，惟被告未依調解內容給付，亦據告訴人當庭陳明，被告亦坦言無法如期給付，還在籌措中等語(見本院卷第188頁)，是被告犯後態度難謂良好；

兼衡被告高職畢業之智識程度(見本院卷第69頁)、未婚、需扶養母親，有固定工作之經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、至被告上訴意旨敘及若仍認定被告有罪，然被告在此之前，並無任何前科紀錄，請求法院給予緩刑宣告等語(見本院卷第49頁)。

然緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。

最高法院特別指出：緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之(最高法院90年度台上字第4406號判決參照)。

查被告犯後飾詞卸責，未見有悔悟之意，又於本院雖與告訴人成立調解，承諾賠償告訴人所受損害，惟未依解條件履行(如上述)，告訴人當庭稱：被告出爾反爾，講話顛倒是非，一直沒有悔意之心，不承認犯罪，一切交給法院判決，被告跟我調解的錢並沒有給付等語(見本院卷第188頁)，是未見被告取得告訴人之諒解或寬宥，是依被告犯罪情狀及犯罪後態度，難認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，認不宜對被告宣告緩刑，是被告上訴請求諭知緩刑，即無理由。

六、沒收部分：扣案之藍色短袖、灰色外套各1件、黑色鞋子1雙、灰色後背包1個、黑白條紋色棒球帽1頂及手機1支，雖均為被告為上開犯行時所穿著之衣物及使用之聯絡工具，且為其所有，業經其供述明確，並有現場監視錄影畫面附卷可參，惟上開衣物、手機均為日常生活所穿著或使用，並非供本案傷害犯罪所用或預備之物，爰均不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林弘捷提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。