臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4494,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4494號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭存家


選任辯護人 楊中岳律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院111年度重訴字第12號，中華民國112年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第2737號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭存家基於販賣非制式手槍、具殺傷力子彈之犯意，於民國111年2月9日上午7時1分許，在其新竹市○區○道路0段000巷00○0號住處，於通訊軟體Telegram之「北中南偏門社」群組中，以暱稱「真爽」公開刊登「售鐵。

Glock G43.蜘蛛衝鋒915粉紅色。

有意者私」等暗示違法販售槍枝之留言。

經警方於同日實施網路巡邏而察覺上情後，遂喬裝買家於同日上午10時2分至111年2月10日上午10時3分許間，與鄭存家以私訊及語音通話方式聯繫，洽詢槍彈交易，雙方達成以新臺幣（下同）12萬元之代價販售「G43」非制式手槍1枝及具殺傷力子彈12顆共識後，相約於111年2月10日中午在新竹高鐵站進行交易。

嗣於111年2月10日中午12時33分許，鄭存家前往新竹縣○○市○○○路0號之停車場內與警方喬裝之買家見面，並交付如附表編號1、2所示之非制式手槍、具殺傷力子彈，經警方當場表明身分加以逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、不待被告陳述逕行判決部分被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本件上訴人即被告鄭存家（下稱被告）於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

乙、有罪部分

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、第159條之2 、第159條之3 、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、被告於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然上揭事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，且有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方查獲現場蒐證錄影截圖、扣案槍彈照片、被告於Telegram之「北中南偏門社」群組中以暱稱「真爽」公開貼文之截圖、被告與警方間之Telegram私訊紀錄及FACETIME語音通話譯文、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書（鑑定結果如附表編號1、2備註欄所示）等件在卷可參（見111年度偵字第2737號偵查卷第25至27、34至35、39至41、48至52、90至91頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之販賣非制式手槍未遂罪，及同條例第12條第5項、第1項之販賣具殺傷力子彈未遂罪。

㈡被告持有扣案槍、彈之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之販賣非制式手槍未遂罪處斷。

㈣被告已著手於販賣非制式手槍未遂犯罪之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈤被告前因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以107年度金訴字第6號判決判處有期徒刑1年4月確定；

又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第637號判決判處有期徒刑3月（共4罪﹚，應執行有期徒刑7月確定；

又因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以108年度訴字第766號判決判處有期徒刑1年4月確定。

前揭各罪，並經臺灣新竹地方法院以109年度聲字第1334號裁定應執行刑有期徒刑2年9月確定，被告於110年7月29日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於110年12月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。

其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬刑法第47條第1項之累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

本院審酌本件構成累犯之前案，與本件犯行並非同類案件，兩者之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。

㈥辯護人雖請求本案依刑法第59條酌減其刑，然被告本案犯行乃非法販賣足以輕易造成他人重大死傷結果之非制式槍枝，造成社會治安之潛在危害程度難認輕微，且本案犯罪時難認無何特殊之原因與環境，在客觀上亦不足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，核屬無據。

三、駁回上訴部分之說明 ㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，並審酌被告本案犯罪乃非法著手販賣扣案槍彈，造成社會大眾身體、生命及社會治安之極高潛在危險，故其法益侵害程度情節顯然非輕。

手段、違反義務程度部分，被告除本案之販賣未遂行為外，並無進一步之違法手段，且無證據證明持有期間甚長，亦無進一步之義務違反行為，是此等部分均不為被告不利考量。

犯後態度部分，被告於原審審理中固坦承犯行，然就扣案槍彈來源部分於偵查中所述與審理中所述有所歧異、審理中所述又與客觀事證有所出入，均如前述，爰不為被告過於有利之考量。

犯罪動機、目的、所受刺激部分，被告本案之販賣未遂行為除為求出售獲利之外尚無證據證明有何進一步之違法目的，亦無從認其係受有何等不當之外在刺激始致犯罪，是均無高於一般同類型犯罪者之不法情狀，故此等部分均不為被告不利考量；

生活狀況、智識程度、品行部分，被告於原審審理中自承原為機車修車師傅、家庭經濟狀況小康、未婚無子女、無需要扶養之人，暨其前有含如上所述累犯前科在內之諸多犯罪紀錄，應認素行非佳等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣5萬元及諭知如易服勞役以1,000元折算1日之折算標準。

並說明：如附表編號1至3所示之物，分別為違禁物及供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項及第38條第2項前段規定宣告沒收。

至業經試射之子彈，均已因鑑定擊發而喪失效用，而不具殺傷力，爰不予宣告沒收。

核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。

㈡被告上訴略以：被告就本件犯行始終坦承不諱，亦無構成累犯加重之情形，原審法院之量刑顯然過重，亦未合於平等原則、比例原則，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。

惟查：⒈被告前揭販賣非制式手槍未遂之犯行，難認有何在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，無任何情輕法重或刑罰過苛之疑慮，已經本院論述如前。

被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。

⒉關於量刑部分⑴量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。

⑵本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。

被告上訴指摘原判決量刑不當等情，尚屬無據。

⒊從而，被告上訴猶執前詞爭執量刑，為無理由，應予駁回。

丙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告明知未經主管機關許可不得製造、販賣具有殺傷力之非制式手槍及子彈，竟基於製造非制式手槍、子彈之犯意，於110年12月底，上網購買道具槍及空包彈，在新竹市某處，以車床、切管器、電鑽、銼刀等工具加以改造而製造扣案槍彈。

因認被告另涉槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之製造非制式手槍、同條例第12條第1項之製造具殺傷力子彈罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。

參、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、被告與警方間之訊息截圖及對話譯文等資為論據。

訊據被告堅決否認有何製造非制式手槍、製造具殺傷力子彈罪嫌之犯行，其於原審審理時辯稱：扣案槍彈是前獄友「謝維仁」的，不是伊製造的等語。

經查：

一、被告雖曾於警詢及偵查中就被訴製造之行為有所自白，然查：㈠其於警詢時供稱：扣案槍彈是伊自己製作的，槍枝約在110年12月底時，先在網路上購買道具槍，然後將撞針洞透過去，再找其他物品磨撞針、將槍管拿去車通，將這些零件組成起來槍就可以使用，子彈是伊把空包彈的頭清掉，再把車好的彈頭塞進空包彈裡，之後再修邊就可以擊發，伊都是在新竹市一帶的修車行進行加工等語（見前揭偵查卷第13至14頁）。

㈡於111年2月11日偵查中供稱：伊在南寮西濱路超商旁的洗車廠改造槍彈，是在新竹市和平路跟成功路交岔口的機車行借車床來貫通槍管等語（見前揭偵查卷第75至76頁）。

㈢於111年8月24日偵查中供稱：伊是用電鑽的鑽頭去通槍管，是在111年1、2月委託朋友買槍的零件，然後進行改造，對於先前陳述改造槍彈地點是南寮西濱路超商旁的洗車廠部分沒有意見等語（見前揭偵查卷第117至118頁）。

㈣依被告前揭所述，可知被告於警詢、偵查中於警詢及偵查中固就被訴之製造行為有所自白，然其就改造槍彈地點為修車行或洗車廠、貫通槍管的工具係一般電鑽或車床、製造槍枝零件為友人代購或自行網路購買等節先後說法顯有不一，且其於原審審理時復否認有本件持有槍、彈之犯行。

是被告前後供述既非一致，被告是否有未經許可持有槍彈之犯行，即非無疑，即難僅依其於警詢、偵查之自白，據為有罪之認定。

二、又扣案如附表編號4所示之物，其典型功能亦與貫通槍管、切削空包彈前端等事涉槍彈擊發安全性之精密工序無涉，是本案亦無從僅因此等扣案物，遽認被告於警詢及偵查中之自白確與事實相符。

三、檢察官雖以：本案改造槍枝之細節與被告自白相符，且被告與警方喬裝之買家FACETIME通話錄音譯文中，被告有向警方表示「我是也專門在做這個的」，被告更於另案居所有扣得疑似改造槍枝之工具，應認被告確有本件製造槍、彈之犯行云云。

惟：㈠如附表編號1、2備註欄所示之鑑定結果，固與被告所述改造之方式相符，然此等方式無非乃實務上普遍而常見之改造方式，且被告於原審審理中亦供稱：平時有興趣就會上網看這些東西，案發前就知道等語（見原審卷第209至210頁），無法僅憑鑑定報告與被告供述改造方式相符，即認該等製造行為確係被告所為。

㈡而被告與警方FACETIME通話錄音譯文中雖曾向警方表示「我是也專門在做這個的」等語，此有前揭對話譯文在卷可參（見前揭偵查卷第51頁），然該等對話內容係被告向警方兜售槍枝的買賣手段與交易話術，尚無證據足認與事實相符，自亦無從據此即為被告有製造槍、彈行為之補強證據。

㈢至被告於另案111年7月4日10時10分許經警在居所扣得具殺傷力之手槍1枝、非制式子彈3顆與制式子彈1顆，及改造手槍與子彈用之活動車床1個、磨砂機1個、油標卡尺1個、電動鑽頭1支、大小鑽頭12個、活動扳手1個、止夾鉗1個、切割片6片、磨砂紙103片、挫刀1個、研磨工具18個與切割器1個等物品，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第29126、29763、37740、55494、56490、58921號起訴書認定被告該部分涉犯持有非制式槍、彈之犯行而提起公訴，並經臺灣新北地方法院以112年度金訴字第779號判決認定被告持有非制式槍、彈之犯行而為有罪判決等情，此有前揭起訴書及判決在卷可參(見本院卷第35至45、151至164頁)，顯見被告雖經扣得上開物品，然並未認定被告有製造槍、彈之犯行，且該另案與本案先後遭查獲之時間相隔數月，難認兩案間有何實質關聯性，自亦難為被告製造槍、彈犯行之補強證據。

四、被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

而本件除被告於警詢、偵查中有瑕疵之自白外，並無其他證據得為補強，自難僅以被告前揭有瑕疵之自白即為被告有罪之認定。

五、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，仍有前述之合理懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之此部分犯行。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指此等犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

肆、原審本於同上之見解，以檢察官所提事證不足以證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。

檢察官提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認。

從而，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官黃振倫提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟關於本判決無罪部分，被告不得上訴，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴威志
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表
編號 扣押物及數量 備註 應沒收物 1 非制式手槍1枝 鑑定結果： 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿GLOCK廠43型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
非制式手槍1枝 2 子彈12顆 鑑定結果： 送鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
子彈8顆 3 IPhone Se行動電話1支、黑色隨身包1個、黑色側背包1個 足認為被告犯罪所用之物 IPhone Se行動電話1支、黑色隨身包1個、黑色側背包1個 4 螺絲起子1組、榔頭1把、扳手1把