臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4731,20240130,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4731號
上 訴 人
即 被 告 謝皜



選任辯護人 李柏杉律師
徐鈴茱律師
上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第50號，中華民國112年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第10475、13344、13345號、111年度偵字第486號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑（不含沒收）暨定應執行刑部分均撤銷。

謝皜犯如附表甲編號1至5「本院宣告刑」欄所示之罪，各處如附表甲編號1至5「本院宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑伍年。

事 實

一、謝皜知悉市場上許多投資者業已購得大量靈骨塔位、牌位等殯葬產品，急於脫手獲利，苦無銷售管道或對象，認有利可圖，謝皜與真實姓名年籍不詳、綽號「王哥」之成年男子，共同基於指揮犯罪組織之犯意聯絡，與「王哥」分工，由謝皜擔任以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺持有殯葬產品民眾之犯罪組織（下稱本案詐欺集團）所屬公司實際負責人，於民國109年5月間某日起，以臺北市○○○路0段000號0樓（下稱前址），及於110年2月間起，遷移至臺北市○○區○○○路0段000號0樓（下稱後址）為據點，對外以民惠有限公司（下稱民惠公司）或福鴻實業有限公司（下稱福鴻公司）之名義作為掩護及招攬生意，對內則設立分贓之業績制度，由「王哥」透過謝皜管理上開公司業務人員之方式，共同指揮本案詐欺集團犯罪組織；

何佳翰、黃煒哲分別於109年5月間某日、109年5月間某日，在前址參與該犯罪組織，林茉湘、吳墨晴、陳麒安各於110年2月間某日、110年3月間某日、110年3月間某日，在後址參與該犯罪組織。

二、謝皜與「王哥」及吳墨晴、黃煒哲、何佳翰、林茉湘、陳麒安（下稱吳墨晴等5人，其5人所涉三人以上共同犯詐欺取財等犯行，均經原審判處罪刑確定），共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，在謝皜提供來源不明之特定擁有靈骨塔位之個人（下稱賣家）資料及指揮之下，由何佳翰、黃煒哲及陳麒安充作福鴻公司或民惠公司之業務人員，先以行動電話連繫、接觸賣家，佯稱仲介人員及代表賣家利益之人，再由謝皜或吳墨晴出面扮演某葬儀社之人員，係有意購買靈骨塔位之買家代表，佯稱將以高價向賣家購買搭配骨灰罐之靈骨塔位，林茉湘則負責承租後址作為福鴻公司之辦公室及支付租金、接聽總機、與賣家聯繫及確認福鴻公司已收到賣家因受騙所支付之金額等總務雜事，共同於附表一各編號（下稱編號）所示時地，以各編號所載詐欺方式，向各編號所示賣家林金滿、陳麗絹、唐永全、陳榮潭、黃崇江（下稱林金滿等5人）訛稱：已有買家報價欲購買搭配骨灰罐之靈骨塔位，惟買賣靈骨塔位必須請會計師節稅、辦理捐贈骨灰罐節稅，或購買發票節稅、補稅交給金管會，而要先支付費用，倘賣出時就可以獲取高額利益等話術云云，使林金滿等5人信以為真，陷於錯誤，同意支付上開話術訛稱所需費用，因而交付如各編號所示金額給何佳翰、黃煒哲及謝皜，或交付黃煒哲再轉交給謝皜與集團內成員朋分，藉上開詐術持續性行騙，共得手贓額新臺幣(下同)437萬3,000元（謝皜編號1部分查無犯罪所得，編號2至5之犯罪所得則分別為84萬元、2萬元、1萬2,000元、141萬4,000元，共228萬6,000元）。

嗣於110年9月9日為警查獲，並在福鴻公司辦公室扣得如附表二所示之物。

三、案經林金滿、唐永全訴由新竹縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

查本件原審認定上訴人即被告（下稱被告）謝皜有如其犯罪事實欄所載共同犯指揮犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財等犯行，論處被告共同犯指揮犯罪組織1罪刑、三人以上共同犯詐欺取財4罪刑，及為相關沒收之宣告。

被告不服，提起上訴，而被告及其辯護人於本院審理時皆已明示就第一審判決之沒收部分沒有上訴，並撤回沒收部分之上訴（見本院卷第213、215頁）。

因撤回此部分之上訴於本件對罪刑之認定不生影響，不致有裁判歧異而顯失公平，或失所附麗之情形，故被告明示不上訴之沒收部分，則不在本院審判範圍。

二、證據能力之說明

(一)關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：1.按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

準此，被告以外之人於警詢時所為之陳述，關於組織犯罪防制條例之罪，固絕對不具證據能力，惟上開規定，僅是針對違反組織犯罪防制條例之罪有關證據能力之特別規定，其他非屬組織犯罪防制條例之罪部分，例如加重詐欺等罪，其被告以外之人於審判外所為之陳述，不受上開特別規定之限制，仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否作為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。

2.查編號1至5被害人林金滿等5人及原審共同被告吳墨晴等5人於警詢時所為之供述、證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於被告所涉違反組織犯罪防制條例之罪名部分，均不具證據能力，不得採為判決之基礎（惟就其等所犯加重詐欺取財等罪，則不受此限制）。

至被告於警詢時之陳述，對其自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有其他補強證據之情況下，作為證明被告犯罪之證據。

(二)關於被告所犯三人以上共同犯詐欺取財罪之證據能力部分：1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力（見本院卷第125至137、191至200頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

2.又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告坦承其與吳墨晴等5人，共同於各編號所示時地，分別向林金滿等5人施用詐術，使林金滿等5人陷於錯誤，因而交付如各編號所示金額給何佳翰、黃煒哲及被告，或交付黃煒哲，再轉交給被告與本案詐欺集團內成員朋分；

其係遵造「王哥」之指示，在本案詐欺集團內負責收取金錢及分配贓款等事實，並承認有參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財等犯行，惟矢口否認有何指揮犯罪組織犯行，辯稱：關於組織犯罪部分，其係遵造「王哥」之指示，在本案詐欺集團內負責收取金錢及分配贓款而已，與會計無異，僅構成參與犯罪組織罪等語。

經查：

(一)三人以上共同犯詐欺取財犯行部分1.上揭三人以上共同犯詐欺取財之犯罪事實，業據被告於原審準備程序及本院審理時坦承不諱（見原審訴卷二第168、169頁，本院卷第207頁），並與原審同案被告吳墨晴、黃煒哲、何佳翰、林茉湘、陳麒安分別於警詢、檢察官偵訊及原審羈押訊問、準備程序時供證情節（見偵第13345卷二第268至271、280至282頁，偵13345卷三第2至5、204至208頁，原審訴卷一第82至85、198至200，原審訴卷二196頁【以上吳墨晴部分】；

偵10475卷一第8至21、248至253頁，聲羈174卷第21至32頁，偵10475卷三第3至9、13至14、24至25、29至31、132至133、145至146頁，原審偵聲卷第21至28頁，原審訴卷一第68至71、182頁，原審訴卷二第66至67頁【以上黃煒哲部分】；

他3973卷一第157至159、160至161頁，偵10475卷一第266至270頁，原審訴卷一第210頁【以上何佳翰部分】；

偵13344卷第7至10、170至173頁，原審訴卷一第228至229頁，原審訴卷二第180至181頁【以上林茉湘部分】；

偵13344卷第181至183頁背面、208至211頁，原審訴卷一第240頁，原審訴卷二第66頁【以上陳麒安部分】），互核大致相符。

2.又各編號所示被害人，確係因受到各編號所示行為人施用之詐術後受騙陷於錯誤，方會交付金錢，進而受有財產上損失之事實，業據證人即告訴人林金滿、被害人陳麗絹、告訴人唐永全、被害人陳榮潭、黃崇江及證人即林金滿之夫洪清富於警詢、檢察官訊問證述屬實（見偵10475卷一第8至22頁、247至253頁，偵10475卷二第8至10頁，偵10475卷三第3至10頁、13至14頁背面、24至25、29至32、117至118頁背面、132至133、145至146頁，他3973卷三第1至4、5至6、147至149、161至163、165至166頁背面、223頁至226、228至229頁背面、237至240、242至243頁背面、246至248、252至255頁，偵13345卷三第37至38、41至42頁），並有「民惠有限公司黃煒哲」、「民惠有限公司何佳翰」名片照片、林金滿抄錄被告使用之車輛車號000-0000號、何佳翰使用之車輛車號000-0000號紙本照片（見偵13345卷一第25頁）、「福鴻實業有限公司陳麒安」及「福鴻實業有限公司黃煒哲」名片照片（見他3973卷三第152頁）、何佳翰開立予林金滿之收據照片（見偵13345卷一第26頁）、林金滿與黃煒哲之LINE對話擷圖（見偵13345卷一第29頁）、林金滿擁有祥雲觀骨灰位之購買證明及永久使用權狀（見偵13345卷一第33頁至第43頁背面）、黃煒哲開立予陳麗絹之收據（見偵13345卷三第43頁）、陳麗絹擁有國寶南都及天境福座之納骨塔位及牌位之永久使用權狀、使用證明書（見偵13344卷第23至32、33至35、36至45、46至53、54至55頁）、佛陀山股份有限公司佛陀山提貨憑證（見偵13344卷第56至67頁），唐永全與黃煒哲之對話紀錄擷圖（見偵13345卷一第146至148頁）、唐永全擁有福田妙國生命紀念館骨灰位之永久使用權狀（見偵13345卷一第138至145頁）、陳榮潭配偶賴豔娟擁有之金山陵萬壽山園區功德牌位永久使用權狀（見他3973卷三第153至153頁背面）、萬壽山金剛舍利寶塔骨甕位永久使用權狀（見他3973卷三第154至154頁背面）、萬壽山金剛舍利寶塔骨灰位永久使用權狀（見他3973號卷三第155至156頁背面）、法藏山極樂寺信徒骨灰蓮座使用憑證（見他3973卷三第157至158頁背面）、佛陀山股份有限公司佛陀山提貨憑證（見他3973號卷三第159至159頁背面）、黃崇江手機對話紀錄翻拍照片（見他3973卷三第169頁背面至170頁）、黃煒哲交給黃崇江之收據（見他3973卷三第171至174頁）、黃崇江擁有之宜城墓園新宜城園區功德牌位永久使用權狀（見他3973卷三第175至177頁背面）、佛林寺骨灰位永久使用權狀（見他3973卷三第179至179頁背面）、北海福座永久使用權狀（見他3973卷三第180至182頁背面）、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀（見他3973卷三第183至187頁背面）、蓬萊陵園墓地如意軒納骨牆納骨灰位永久使用證書（見他3973卷三第188至188頁背面）、蓬萊陵園墓地型商品骨牆式個人骨灰永久使用權狀（見他3973卷三第190至190頁背面）、淡水宜城墓園永久使用權狀（見他3973卷三第192至199頁背面）、佛陀山股份有限公司佛陀山提貨憑證（見他3973卷三第201至221頁背面）、員警於110年4月15日在新北市○○區○○○路000號前之蒐證畫面翻拍照片（見偵字第13345號卷二第12頁）、黃煒哲與陳麗絹之通訊監察譯文（見他3973卷三第263頁至第266頁）、黃煒哲與唐永全、黃崇江之通訊監察譯文（見他3973卷三第267至272、273至282頁背面）、林茉湘之通訊監察譯文（見偵13344卷第217頁以下）、林茉湘與陳榮潭、黃崇江之通訊監察譯文（見他3973卷三第282頁背面至283頁、284至284頁背面）、新竹縣政府警察局110年9月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵10475卷一第57至65頁）、公司現場照片（見偵10475卷一第67至71頁背面）、林茉湘與陳麗絹之通訊監察譯文（見他3973卷三第266頁）、黃煒哲與陳榮潭之通訊監察譯文（見他3973卷三第284頁）、黃煒哲、吳墨晴與黃崇江之通訊監察譯文（見偵13345卷三第12頁）、員警鑑識黃煒哲扣案手機之報告（見偵13345卷三第16至36頁，還原多筆已刪除之照片，照片内容為吳墨晴、何佳翰、陳麒安等人詐得被害人款項之業績表；

見偵13345卷三第44至64頁，在「手機備忘錄」發現多筆已刪除資料，資料中顯示黃煒哲紀錄詐騙被害人之經過，並註明每位被害人持有塔位之情形，其中一筆資料標題為：「初訪/報價等等問題」之備忘錄，内容載明要如何與被害人交流，並培養被害人之後再挖客戶東西等等之教戰內容）、員警鑑識扣案ASUS筆電之報告（見偵13345卷三第65至170頁背面，其內有人黃崇江、陳麗絹之資料）在卷可稽，及在福鴻公司查扣如附表二所示之物扣案可佐。

是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

被告確有事實欄二所載三人以上共同犯詐欺取財犯行，堪以認定。

(二)指揮犯罪組織犯行部分 1.按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織（第1項）。

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要（第2項）。」

是凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，非為某單一特定犯罪，或某特定人士，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，均屬犯罪組織。

又所謂「發起」，係指首倡發動。

所謂「主持」，係指主事把持。

「操縱」，係指幕後操控。

而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別(最高法院111年度台上字第1266號判決意旨參照)。

至於「參與」，則指聽命行事，不能自主決定犯罪計畫之實行，而從屬於領導層級之指揮監督，實際參與行動之一般成員（最高法院111年度台上字第4692號判決意旨參照）。

2.查黃煒哲❶於110年10月19日檢察官偵訊時供稱：（109年7月13日、7月24日，林金滿把錢80萬、6萬元交予何佳翰，你與何佳翰都在場？）對，被告也在場，何佳翰回到公司後，錢就交給被告，再以該金額除以3，當作我們3人均分，剩下的錢就等發薪日發放。

我的薪水沒有固定，前3個月底薪是2萬5,000元，之後每個月底薪5,000元；

（陳麗絹於110年4月，在她工作餐廳交60萬元給你？）對，當時吳墨晴也有出面，吳墨晴跟陳麗絹說她的塔位需要支付管理費、轉讓費用，吳墨晴當時也自稱某葬儀社的買方代表，我自稱是賣方（即被害人）代表，這次所收受的60萬元，我可獲得款項，是60萬元乘以0.3，再除以2，就是看幾個人去就除以幾，這要等發月薪時才會發放，等於是我們的業績（見偵10475卷三第24至25頁）；

❷於110年10月20日檢察官偵訊時以證人身分證稱：公司的負責人就是被告，在民惠公司就是被告，先用民惠公司的名義，之後再換成福鴻公司，因為要用到兩間公司的名字去約客戶，但被告上面還有沒有其他人我就不清楚了；

（被害人擁有塔位及牌位之資訊來源？）被告、吳墨晴他們會給我名單，裡面有被害人的姓名、電話、地址；

（你稱除了底薪、月薪外，你每次可以分得之被害人交款金額的百分之三，再除了均分？）對，月底被告會發錢給我，公司員工約有16、17位；

就我經驗，並沒有成功幫任何一位客戶售出他們的塔位；

（你稱每次騙得被害人之金額，行騙人員均分一定比例後，剩餘金額？）我交給被告處理，但我不知道他如何處理，被告是我們的老闆；

110年8月間有一批6、7名的新人，我對新人不是很瞭解，是被告帶進來的，我們上下班需要打卡，扣押之訂飲料名單上9位人員都是我們公司的業務人員；

被告只有做這個（指靈骨塔詐欺），沒有其他工作，我沒有看過被告或我們公司購買骨灰罐的單據（同上卷第29至32頁）；

❸於110年11月5日原審延長羈押訊問時供稱：公司辦公室内從來沒有放置過任何骨灰罐，只有提貨券，我不知道提貨券是要跟誰提貨，提貨券是跟被告拿的，我也不清楚所推銷的骨灰罐是那邊生產的、公司都跟誰叫貨，我向各被害人收受現金的部分，錢我交給被告，之後有領到薪水，我要將款項全部上繳後，才拿到統一抽成的薪水；

（為何上次筆錄法官問你從來沒有提到被告）因這是事實，被告是公司實際負責人；

（為何你上次筆錄跟法官說現金是交給吳墨晴）我害怕說出他（指被告）會對我不利，吳墨晴從頭到尾都沒有收到我的現金；

我向被害人收現金的收據都沒有寫福鴻公司或民惠公司的字樣，只有我或何佳翰個人名義，是因被告有說不要以公司名義去開收據，怕被查到；

我向客戶收來的錢直接交給被告，不會交給吳墨晴，可以做最後決定的人是被告；

（你們同事之間公司規定不能留手機嗎）是，被告怕出事大家都被供出；

（為何警察執行搜索時發現有些資訊資料已經被刪除）被告有講說把手機紀錄清掉，因為被告是老闆（見原審偵聲卷第21至28頁）；

❹110年12月14日檢察官偵訊時供稱：陳麗絹交付款項，都是我去收的，我收完錢交予被告，我不知道被告如何處理該筆款項，我與吳墨晴一人可得3成的對半。

唐永全交付款項，我與吳墨晴可得該4萬元的3成的一半，剩下的是被告拿走；

林茉湘有薪水可領，她的薪水是被告發的；

先前我使用之0000000000門號是易付卡，該門號是被告交給我使用的。

陳榮潭繳納6萬元時，我與陳麒安都在場一起收錢，收完交給被告，這部分我們分成的方式也是3成，我與吳墨晴、陳麒安共分3成，另7成就是交給予被告（見偵10475卷三第132至133頁）；

❺於111年1月5日檢察官訊問時以證人身分證稱：（卷附手機鑑識資料之業績表是何人傳給你的）我後來有轉為内勤工作，業績表是我後來幫被告統計的，因為我本來不想做了，被告問我要否改内勤工作，我說好；

被告於（每月）5日會在公司地址發薪水，我有看到他有發給林茉湘等語（見偵10475卷三第29至32頁、145至146頁）各等語。

是黃煒哲就被告為民惠公司、福鴻公司之實質負責人，負責管理公司業務人員、統計業績、發放薪水、分贓詐欺所得及提供被害人資料等節，已經供證明確。

黃煒哲既就參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財等犯行自承犯罪，則其供證一同遭查獲之被告，依組織犯罪防制條例並無獲致減刑之可能，衡情若非確有其事，實無自陷己罪或甘冒偽證刑責而無端構陷被告之必要。

3.黃煒哲上開供證情節，與❶何佳翰於110年9月9日檢察官訊問時供稱：林金滿部分，我是跟民惠公司叫貨，我是到該公司的臺北市○○街地址與某先生（指被告，下同）叫貨，我不知道該人的姓名、電話，我都是到現場找他，叫貨廠商那邊會給我提貨卷，我再交給客戶，我拿到林金滿的86萬5,000元，交到民惠公司地址的某先生；

我有問民惠公司說可否印我的名字、他們公司名稱的名片，他們說可以，我到該公司現場，就是找我剛說的該男子（指被告）同意我印他們公司名字的名片（見偵10475卷第266至271頁）；

並於原審準備程序時供稱：我對於檢察官起訴犯罪事實沒有意見，確實有這些事情；

據我所知，我覺得被告在上面還有老闆，因為我在民惠公司上班，有看到一些人出入（見原審訴卷一第210至211頁）；

❷吳墨晴於110年11月9日檢察官訊問時供稱：我是交骨灰罐提貨券給陳榮潭，我跟陳榮潭拿了6萬元，我給被告4萬元，我自己抽2萬元；

有些骨灰罐事情，我在網路上看不是很懂，我會去問被告，我是去臺北市○○○路的公司，我在公司現場沒有看到骨灰罐（見偵13345卷二第268至269頁）；

並於原審準備程序時供稱：我對於檢察官起訴犯罪事實沒有意見，確實有這些事情（原審訴卷二第196頁）；

❸陳麒安於110年11月9日檢察官訊問時供稱：我向陳榮潭收了2或3次錢，每次金額我忘記，但總價金是6萬元，因為當時陳榮潭要跟吳墨晴買骨灰罐，吳墨晴就跟我聯絡，吳墨晴說她人不方便，要請我幫忙，我收到6萬元後，當下有打電話給吳墨晴，忘記在何處將錢交給吳墨晴（見偵13344卷第209至210頁）；

並於原審準備程序時供稱：我對於檢察官起訴犯罪事實沒有意見（原審訴卷二第240頁）各等語，大致相符。

復有「民惠有限公司黃煒哲」、「民惠有限公司何佳翰」名片照片（見偵13345卷一第25頁）、「福鴻實業有限公司陳麒安」及「福鴻實業有限公司黃煒哲」名片照片（見他3973卷三第152頁）、員警鑑識黃煒哲扣案手機之報告（見偵13345卷三第16至36頁，還原多筆已刪除之照片，照片内容為吳墨晴、何佳翰、陳麒安等人詐得被害人款項之業績表；

見偵13345卷三第44至64頁，在「手機備忘錄」發現多筆已刪除資料，資料中顯示黃煒哲紀錄詐騙被害人之經過，並註明每位被害人持有塔位之情形，其中一筆資料標題為：「初訪/報價等等問題」之備忘錄，内容載明要如何與被害人交流，並培養被害人之後再挖客戶東西等等之教戰內容）等在卷為憑，均足以佐證黃煒哲上開供證被告負責管理民惠公司、鴻福公司之業務人員、統計業績、發放薪水分贓詐欺所得及提供被害人資料給業務人員等情節為真，堪以採信。

4.又被告於檢察官偵訊、原審準備程序、審理時供述：鴻福公司一開始想做汽車改裝零件，我在臺北市○○○路租辦公室，後來應該沒有買賣汽車零件，因為一開始就遇到疫情，就沒有做汽車改裝零件，就賣骨灰罐；

鴻福公司是我成立的，該公司一個月房租費用7萬2,000元，是林茉湘幫我去租並簽約的，租金請林茉湘幫我繳過，我自己也有繳過，該公司的水電費沒有多少錢，管理費3個月要1萬多元，上開費用來源，剛開始以家人當初投資給我的錢；

吳墨晴有來問過我骨灰罐的事；

我在福鴻公司的辦公室，就是最大的那間；

我承認參與犯罪組織罪，其他部分（指編號1至5加重詐欺取財犯行）均承認犯罪；

（何佳翰的錢都有交給你嗎？）是的；

（黃煒哲有把60萬元給你嗎？）確實有這個款項；

何佳翰、黃煒哲、吳墨晴、陳麒安都是福鴻公司的員工等語（見偵13345卷一第265頁背面、279頁背面，同上卷三第200、201頁，原審訴卷一第165、167頁，原審訴卷二第168、171頁，原審訴卷三第22、52頁，福鴻公司現場照片見偵10475卷一第67頁、第68頁）；

且扣案打卡單17張中有黃煒哲、吳墨晴、陳麒安、何佳翰、林茉湘等其他業務的，並未有被告之打卡單一節，為被告所是認，並經原審於審理時勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可按（見原審訴卷三第34頁），復在黃煒哲手機中還原已刪除之檔案後，發現有吳墨晴、陳麒安、何佳翰等人之業績表（見偵13345卷三第16頁至第36頁），並未有被告專屬之業績表；

再參以被告於原審審理時供述：當業務接觸客戶遇到問題，討論後仍不知道怎麼做時，我就會去詢問「王哥」，再跟業務說該怎麼做，同案被告從未見過或聽聞「王哥」等語（見原審訴卷三第21頁），據上足徵被告確有出資設立福鴻公司，吳墨晴等5人均為福鴻公司員工，其進出公司不需打卡、上下班時間不受管制，且吳墨晴等人會將收取之詐欺贓款繳回公司由被告朋分等情無訛，綜上足徵被告並非僅係業務或一般人員，而係民惠公司、福鴻公司管理階層之人。

5.本件依上開被告、黃煒哲、吳墨晴、陳麒安、何佳翰於檢察官偵訊及原審準備程序、審理時之供述、證述，以及前揭相關卷證資料，可知本案詐欺集團成員間之指揮、向各編號之被害人詐騙、收款後上繳回公司等，各有不同之人分工，顯然分工縝密而有一定之結構性組織，且黃煒哲、吳墨晴、陳麒安、何佳翰向各編號之被害人收款後將收取贓款上繳，可見成員間之共同目的，就是在將詐得款項分籌獲利而有牟利性，且吳墨晴等5人於各編號所示自109年5月間起至110年6月間分別向各編號之被害人實施詐騙，亦顯示被告與吳墨晴等5人間有相當之默契與合作分工關係，尚非偶然從事詐欺取財犯行，並具有持續性，是該詐欺集團，為組織犯罪條例所規範以實施詐術為手段之持續性、牟利性有結構性犯罪組織甚明。

辯護人為被告辯護稱：民惠公司、福鴻公司並非專為販售靈骨塔詐欺而成立，被告係偶然從事靈骨塔詐欺行為，不能據此認定被告與吳墨晴等5人所組成為具有持續性、牟利性之有結構性之三人以上詐欺集圑犯罪組織等語，除與被告於原審及本院供述：鴻福公司並沒有做汽車改裝零件，就賣骨灰罐，其坦承參與犯罪組織各情不符外，並與上開黃煒哲、吳墨晴、陳麒安、何佳翰於檢察官偵訊及原審準備程序時之供證情節亦未相合，並無足採。

6.至被告於原審審理時供述：其係聽從「王哥」指示，業務不知道該怎麼做時，其會去問「王哥」，再轉知「王哥」的意思給業務等語；

何佳翰於原審準備程序時亦供稱：據我所知，我覺得被告在上面還有老闆，因為我在民惠公司上班，有看到一些人出入（見原審訴卷一第210至211頁），且在黃煒哲扣案手機還原之已刪除照片對話紀錄擷圖中，也有一身分不詳之人表示「三重蘆洲開了20幾張搜索票，剛剛長樂路有人被衝了，手機紀錄請保持乾淨，自家中也要保持乾淨唷」等語（見偵13345卷三第22頁），固堪認本案尚有幕後實際發起、主持、操縱犯罪組織之人，惟依上所述，縱認被告非「發起」、「主持」、「操縱」犯罪組織之人，然被告於本案詐欺集團，除就編號1部分參與扮演葬儀社之負責人外，猶擔任公司之實際負責人，並負責管理吳墨晴等5人，收取吳墨晴等5人繳回公司之詐欺贓款朋分及提供被害人資料等流程，明顯有別於其他同案被告，於本案詐欺集團內具有一定之管理權限，而有指使吳墨晴等5人，決定本案詐欺集團運作之進退行止，顯與單純聽取號令而奉命行動之一般詐欺犯成員有別，被告與集團上級管理人（如「王哥」），均屬於共同指揮犯罪組織之人無訛，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項前段所指「指揮」犯罪組織。

7.至黃煒哲於110年9月30日警詢時供稱：（你說的這些工作，都是誰指導你們這樣做的）我都是跟著吳墨晴，我有問題的話都是問吳墨晴，吳墨晴會教我要怎麼回答客戶的問題等語（見偵10475卷三第14頁背面），固未提及被告有教導其如何從事詐騙乙事，然依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，黃煒哲警詢時陳述，關於組織犯罪防制條例之罪，不具證據能力，尚難據為有利於被告之認定。

況黃煒哲於上開檢察官偵訊、原審訊問時供證被告負責管理民惠公司、鴻福公司之業務人員、統計業績、發放薪水分贓詐欺所得及提供被害人資料給業務人員等情明確，並有前開吳墨晴、陳麒安、何佳翰於檢察官偵訊、原審之供述及被告於偵訊、原審所為部分不利於己供述外，尚有黃煒哲手機中還原已刪除之檔案後，發現有吳墨晴、陳麒安、何佳翰等其他業務之業績表一情，及在福鴻公司查扣如附表二所示之物等證據資料，就被告指揮本案詐欺集團犯行之事實，既均具有相當程度之關聯性，自得作為其等證述之補強證據，進而佐證被告確有指揮本案詐欺集團犯罪組織犯行，已臻明確，堪以認定。

從而，被告前揭所辯，及辯護人為被告辯護稱：黃煒哲、吳墨晴均未提及被告有教導其等如何從事詐騙，被告在公司角色類似如會計或財務之身分，負責收取保管結算分派獲利，其並非全憑自己之意願及想法即可以任意為之，仍須遵照「王哥」指示，顯係從屬「王哥」，其對於吳墨晴等5人並無具有控制、支配或重要影響力，故被告僅是參與犯罪組織，並非該犯罪組織之指揮人各情，俱與上開各證據資料所印證之指揮犯罪組織客觀事實不符，均非足採。

(三)綜上所述，被告確實有事實欄一、二所載指揮犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財等犯行，本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。

倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。

故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。

是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。

至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。

經查：被告另與李駿豪及真實姓名、年籍不詳、自稱「李成章」，自不詳管道取得被害人石敦仁之電話號碼，知悉石敦仁持有大量靈骨塔塔位、骨灰罐亟待脫手，認有機可趁，共同基於意圖為自己不法之所有而詐欺之犯意，由被告自108年4月起接觸石敦仁，佯稱其公司老闆與中國國民黨關係良好，可銷售祥雲觀靈骨塔塔位，獲利可達2,250萬元，將有高額稅金，必須繳交費用辦理節稅，始能完成交易云云，致石敦仁陷於錯誤，於108年4月18日由李駿豪陪同，在新北市○○區○○街巷口交付103萬元與被告；

另向石敦仁佯稱靈骨塔交易因選舉因素遞延，且買方要求土地權狀設定金，每一塔位須繳交2萬5,000元，願負擔石敦仁不足之差額云云，致石敦仁陷於錯誤，又於108年6月5日在永豐街巷口交付42萬2,000元與被告，然被告僅交付發行人不明之靈骨塔商品提貨單共15紙，敷衍石敦仁，因認被告涉嫌三人以上共同詐欺取財罪嫌，經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度調偵字第1571號、111年度偵字第30367號提起公訴，於112年12月11日繫屬於臺灣新北地方法院在案（下稱另案），有該起訴書及被告與檢察官所未爭執之被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第175至180、160頁）。

然依另案起訴書犯罪事實一㈡及證據並所犯法條欄二記載，檢察官於另案並未起訴被告涉犯指揮或參與犯罪組織罪，則本案既為被告與本案詐欺集團共同實施之加重詐欺取財犯行中，最先繫屬於法院之案件（111年1月7日），亦有上開被告前案紀錄表可憑，依上開說明，被告應就其本案編號1所示首次參與加重詐欺取財之行為，論以組織犯罪防制條例之指揮犯罪組織罪。

辯護人為被告辯護稱：被告於另案是首次加重詐欺取財犯行，依最高法院見解，不應就本案依組織犯罪防制條例之指揮犯罪組織罪論處一節，應屬誤會。

(二)被告行為後，組織犯罪防制條例業於112年5月24日修正公布，於112年5月26日生效施行，其中：1.組織犯罪防制條例第3條第1項並無修正（係刪除原第3、4項關於強制工作之規定，並將原第2項加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條之1，並將項次及文字修正，另增列第4項第2款「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散」），不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律。

2.112年5月24日修正前組織犯罪防制條例（下稱修正前組織犯罪防制條例）第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後之條文則為：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項之規定。

(三)罪名：1.核被告就編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

又其就編號2至5所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪（共4罪）。

2.公訴意旨雖認被告尚犯組織犯罪條例第3條第1項之發起、主持犯罪組織罪嫌一節。

然查，被告於原審審理時供述：其係聽從「王哥」指示，業務不知道該怎麼做時，其會去問「王哥」，再轉知「王哥」的意思給業務；

何佳翰於原審準備程序時亦供稱：據我所知，我覺得被告在上面還有老闆，因為我在民惠公司上班，有看到一些人出入各等語；

且卷內也有自黃煒哲扣案手機中還原出身分不詳之人轉知其他公司遭到查獲，提醒共犯應保持手機乾淨之對話紀錄擷圖，堪認本案詐欺集團尚有幕後實際發起、主持、操縱犯罪組織之人，俱如前述，且檢察官未舉出積極證據證明被告確係首先倡議而發動，並主事把持本案詐欺犯罪組織之人。

從而，公訴意旨認被告所為尚犯發起、主持詐欺犯罪組織罪嫌，容有誤會，爰予以更正，併此敘明。

3.被告對編號3之唐永全先後詐欺取財既遂（4萬元部分）、未遂（66萬元部分）犯行、其對編號4之陳榮潭先後詐欺取財既遂（6萬元部分）、未遂（26萬元部分）犯行，及對編號5之黃崇江先後詐欺取財既遂（1萬元、50萬元、11萬元及160萬元部分）、未遂（120萬元部分）犯行，均係以已有買家報價欲購買搭配骨灰罐之靈骨塔位，惟買賣靈骨塔位必須先支付相關費用之方式，詐騙上開被害人，則被告等人對於唐永全、陳榮潭、黃崇江於編號3、4、5所載時地實施詐騙時雖各有數次舉動，然目的均是取得上開被害人交付之相關費用款項，客觀上侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，各係基於單一犯罪決意，在密接時間，持續詐取財物，依一般社會健全觀念，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，各論以一詐欺取財既遂罪。

4.被告與「王哥」就指揮犯罪組織之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告與各編號所示各次詐欺犯行中之「行為人」及「王哥」，就其等所犯三人以上共同詐欺取財罪，亦有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。

5.被告所犯指揮犯罪組織罪部分，與其所犯如編號1所示之第一次三人以上共同詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之指揮犯罪組織罪處斷。

又被告所犯指揮犯罪組織1罪，與三人以上共同犯詐欺取財4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

6.修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

查被告雖於原審準備程序、本院審理中承認有參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財等犯行，惟其於偵查中全盤否認犯行，亦否認有何指揮或參與犯罪組織等犯行，辯稱：民惠公司與其無關，福鴻公司是作汽車零件買賣及骨灰罐買賣之生意，不知道在福鴻公司扣到的客戶名單是哪裡來的，黃煒哲交給其的錢都是正常骨灰罐之買賣，也不認識何佳翰、陳麒安，打卡單只是陌生人進出公司的紀錄，黃煒哲也不是公司員工等語，顯見被告並未於偵查中自白組織犯罪條例之罪，自無修正前組織犯罪防制條例第8條第1項減刑規定之適用。

7.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。

查被告及辯護人主張：被告業與部分被害人達成和解，並取得被害人等之諒解，其犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。

然被告上開求為酌減其刑之理由，為刑法第57條所列量刑輕重可審酌之事項，尚非刑法第59條酌減其刑規定所應審酌之行為人在客觀上是否有足以引起一般同情或堪予憫恕之情狀。

且被告本件犯罪態樣係與各編號所示各次詐欺犯行中之「行為人」及「王哥」，對各被害人實施詐騙，致各被害人受有財產損失，其中林金滿、陳麗絹、黃崇江損失金額分別高達86萬5,000元、118萬8,000元、222萬元，對社會治安及金融交易秩序均造成嚴重危害，依其犯罪情狀、動機、目的，所為助長詐欺財產犯罪等綜合判斷；

並衡諸社會一般人客觀標準，難謂犯罪時之情節輕微而有情堪憫恕之情形。

綜上，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

被告及辯護人上訴主張本件應適用該酌減其刑規定一節，並不足採，併予指明。

三、撤銷改判及量刑之理由

(一)原審以被告如各編號所犯指揮犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財等犯行，予以論罪科刑（不含沒收與否部分），固非無見，惟查：1.刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；

犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。

被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院112年度台上字第168號判決要旨參照）；

被告積極填補損害之作為，亦應列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第5435號判決意旨可資參照）。

查被告於原審審理時就有無組織犯罪防制條例及三人以上共同犯詐欺取財等犯罪，仍有所辯解（見原審訴卷三第53、54頁），並未完全坦承犯行惟嗣後於本院審理時就各編號所記載三人以上共同犯詐欺取財罪5犯行，均坦承不諱而不再爭執，並坦承「參與」犯罪組織犯行（見本院卷第207頁），且被告於原審已與被害人陳麗絹、唐永全、陳榮潭、黃崇江達成和解，其中唐永全、陳榮潭已經給付完畢，並於原審、本院審理期間持續履行其與陳麗絹、黃崇江在原審成立之調解筆錄內容，迄今已分別給付陳麗絹64萬5,000元、給付黃崇江80萬6,000元等情，有原審調解筆錄、存款人收執聯、存摺影本在卷可稽（見原審訴卷一第389、391頁，原審訴卷二卷第291、293、295、297頁，原審訴卷三第67、69、71、73、75、77、79、81頁，本院卷第233、235、237、247、249、251、257、259頁）。

綜上堪認被告犯後已有悔意，坦承大部分犯行，並盡力彌補被害人陳麗絹、唐永全、陳榮潭、黃崇江之損害（按：被告雖於本院審理時供稱：我有拿43萬2,500元給何佳翰，讓他拿去與林金滿和解等語，惟未提出實據以實其說，惟本院已特別考量其盡力彌補損害之犯後態度，此情與後述科刑之結果不生影響），本件量刑基礎已有改變，原審未及審酌此犯後態度即其於本院審理時坦承大部分犯行，並依約賠償陳麗絹、唐永全、陳榮潭、黃崇江等有利被告之量刑因子，科刑審酌，即有未恰。

2.被告仍執前詞提起上訴，否認指揮犯罪組織之犯行部分，固無理由，惟被告以其於本院審理中坦承大部分犯行，且依約給付和解金額賠償上開被害人，指摘原判決量刑過重，則有理由，應由本院將原判決關於罪刑（不含沒收）部分撤銷改判。

又原判決就被告所定應執行刑部分亦因失其依據，應併予撤銷。

(二)科刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取錢財，竟指揮本案詐欺集團，以有組織、規模、縝密分工之方式，與吳墨晴等5人共同向各編號所示之被害人行騙，破壞個人財產法益及社會治安，所為實無足取，惟考量被告於本院審理中坦承三人以上共同犯詐欺取財5犯行，且與各編號之被害人達成和解，唐永全、陳榮潭已經給付完畢，並於原審、本院審理期間分別給付陳麗絹64萬5,000元、給付黃崇江80萬6,000元，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各被害人所受損失金額，被告參與犯罪之程度、所得利益，及其於原審、本院審理時自陳高中畢業之智識程度、已婚、從事批土工程之工作，與妻育有1幼女之家庭生活狀況（見原審訴卷三第57頁，本院卷第211頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳如附表甲編號1至5「本院宣告刑」欄所示）。

(三)定應執行刑之說明：1.法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法之所禁。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年；

分別宣告多數罰金時，應依同條第7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。

亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。

酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。

在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。

在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照）。

2.本院審酌被告如編號1所犯為指揮犯罪組織（尚犯三人以上共同犯詐欺取財犯行）罪，編號2至5所犯各罪均為三人以上共同犯詐欺取財罪，罪質相同，犯罪方式亦相同，且被告上開犯罪時間集中於109年5月間至110年6月間，衡諸其犯罪類型、行為態樣、手段及動機均相同，責任非難重複程度較高，若科以過重之執行刑，於實際執行時，刑罰之邊際效應恐隨刑期而遞減，被告所生痛苦程度則因刑期而遞增，反不利於其復歸社會，並衡酌被告坦承大部分犯行，與社會對立之傾向等，爰將被告經本院撤銷改判之各罪有期徒刑部分，定其應執行之刑如主文第2項所示。

(四)又被告既受2年以上有期徒刑之宣告，不合諭知緩刑之要件，不得宣告緩刑，被告於本院求為緩刑宣告，並非有據。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 文家倩
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4第1項：
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。
【附表甲】
編號 事實 本院宣告刑 1 附表編號1 謝皜共同犯指揮犯罪組織罪，處有期徒刑參年貳月。
2 附表編號2 謝皜犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
3 附表編號3 謝皜犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
4 附表編號4 謝皜犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
5 附表編號5 謝皜犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。
附表一：
編 號 行為人 被害人/ 告訴人 陸續行騙時間 地點 被害人交款時間、金額及對象 被告等人行使詐術說詞 備註 欲出售之靈骨塔位 1 被告 黃煒哲 何佳翰 告訴人 林金滿 109年5月至7月間 新竹縣○○市○○○○路00號（林金滿住家） ⑴109年7月13日交款80萬5,000元予何佳翰、黃煒哲及被告。
⑵109年7月24日交款6萬元予何佳翰、黃煒哲及被告。
黃煒哲、何佳翰均自稱為民惠公司人員，訛稱可代為銷售左列靈骨塔位，被告扮演配合的葬儀社老闆，係有意購買靈骨塔位之買家代表，將簽約購買林金滿以1套60萬元價格出售之靈骨塔位(含骨灰罐)，惟林金滿須先支付會計師處理塔位買賣稅務問題及契約之費用，使林金滿陷於錯誤，支付左列金額予何佳翰、黃煒哲及被告。
蓬萊陵園祥雲觀靈骨塔位20個 2 被告 黃煒哲 吳墨晴 被害人 陳麗絹 110年1月至4月間 臺北市中正區延平南路某餐廳 ⑴110年4月14日交款58萬8,000元予黃煒哲。
⑵110年4月24日交款60萬元予黃煒哲。
黃煒哲自稱為福鴻公司人員，訛稱可代為銷售左列靈骨塔位及牌位，吳墨晴扮演配合的葬儀社人員，係有意購買靈骨塔位之買家代表，報價將以1,900萬元購買陳麗絹出售之靈骨塔位，惟塔位必須搭配1個5萬元之骨灰罐比較好賣出，另轉讓塔位須繳交管理費、稅金等，使陳麗絹陷於錯誤，同意購買12個骨灰罐，並支付左列費用。
黃煒哲共交付佛陀山股份有限公司佛陀山提貨憑證(12張)予陳麗絹 國寶南都及天境福座之納骨塔位共18個及牌位共18個 3 被告 黃煒哲 吳墨晴 告訴人 唐永全 110年2月至4月 臺北市大同區市民大道1段臺北轉運站 ⑴110年3月至4月間某日交付4萬元予黃煒哲。
⑵另詐欺66萬元未遂 黃煒哲自稱為某公司人員，訛稱可代為銷售左列靈骨塔位，吳墨晴扮演配合的葬儀社人員，係有意購買靈骨塔位之買家代表，報價將以特定價格購買唐永全出售之靈骨塔位(含骨灰罐)4個，惟須繳納40-45%稅金，倘要節稅，須支付節稅費用(金管會及會計處理費用)10萬元，黃煒哲訛稱可以先代墊6萬元，使唐永全陷於錯誤，支付左列費用，吳墨晴再以上開理由訛稱另須支付66萬元，惟唐永全因財力不足而未支付。
福田妙國靈骨塔位4個(含4個骨灰罐) 4 被告 黃煒哲 陳麒安 吳墨晴 林茉湘 被害人 陳榮潭 110年3月至5月 新北市○○區○○路00號7-11超商 ⑴110年5月間分3次共交付6萬元予黃煒哲、陳麒安。
⑵另詐欺26萬元未遂。
黃煒哲、陳麒安均自稱為福鴻公司人員，訛稱可代為銷售左列靈骨塔位，吳墨晴扮演配合的葬儀社人員，係有意購買靈骨塔位之買家代表，報價將以特定價格購買陳榮潭出售之靈骨塔位(含骨灰罐)4個，惟須支付費用12萬6,000元補買發票，處理稅務問題，陳麒安可先代墊6萬6,000元，使陳榮潭陷於錯誤，支付左列金額予黃煒哲、陳麒安，在此過程中則由林茉湘與陳榮潭確認福鴻公司是否收到稅款，黃煒哲等人另再訛稱另須支付26萬元給殯葬公會人員取消禁止過戶之註記，惟陳榮潭發覺有異而未支付。
黃煒哲與陳麒安交付佛陀山股份有限公司佛陀山提貨憑證(1張)予陳榮潭 陳榮潭配偶賴豔娟所有之萬壽山納骨塔位4個、法藏山極樂寺納骨塔位2個 5 被告 黃煒哲 吳墨晴 林茉湘 被害人 黃崇江 110年3月15日至6月間 新北市○○區○○○路000號前、桃園市○○區○○路萊爾富超商等處 ⑴110年4月15日交付1萬元 ⑵110年4月22日交付50萬元 ⑶110年4月26日交付11萬元 ⑷110年6月15日交付160萬元 (以上均交付予黃煒哲) ⑸另詐欺120萬元未遂 黃煒哲自稱為福鴻公司人員，訛稱可代為銷售左列靈骨塔位及牌位等，報價1億425萬元，吳墨晴扮演配合的葬儀社人員，係有意購買靈骨塔位及牌位等之買家代表，惟買賣成交須繳納40%稅金，故須支付辦理節稅62萬元(購買骨灰罐捐贈云云)、160萬元(購買發票辦理稅務問題云云)，使黃崇江交付左列金額予黃煒哲，在此過程中則由林茉湘與黃崇江確認福鴻公司是否收到稅款，黃煒哲等人另再訛稱淡水宜城塔位必須換證，每張需15萬元(8個塔位，則為120萬元)，惟黃崇江發覺有異而未支付。
黃煒哲交付佛陀山股份有限公司佛陀山提貨憑證(21張)予黃崇江 蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位7個、北海福座塔位3個、淡水宜城墓園塔位8、牌位3個、佛林寺塔位1個 附表二：
編號 扣押物名稱、數量 查扣處 1 員工打卡單17張 櫃臺 2 空白保密合約書3張 3 空白收據2張 4 空白和解書1張 5 空白叫貨單17張 6 空白訂金簽收單2張 7 員工名單1張 8 林茉湘訂購飲水機單據1張 9 ASUS筆記型電腦1台 10 門號0000000000之IPHONE手機1支（含SIM卡） 11 空白訂金單3張 置物櫃上方抽屜 12 空白應徵職務資料表1張 13 空白買賣銷售契約書1張 14 空白客戶產權登記2張 15 空白撥款同意書1張 16 空白放棄買賣同意書1張 17 客戶名單8張 辦公鐵桌 18 業務行程表1張 19 諮詢表12張 20 專案交易意見表5張 21 簽收單4張 辦公室1 22 客戶叫貨單2張 23 空白和解書2張 24 汪姜曼蘭簽收單1張 25 佛陀山提貨憑證（鈦合金內膽罐）1張 26 客戶名稱、電話一覽表2張 27 客戶產權清查表3張 28 塔位買賣契約書、委託同意書、買賣銷售契約書1份 29 客戶產權建檔登記1張 30 行程表17張 31 謝皜等人出生年月日紙卡1張 32 客戶資料1份 33 客戶資料1袋 34 福鴻實業有限公司謝皜名片1盒 35 ICATCH監視器主機（含電源線）1台 36 IPAD AIR 1台 37 IPHONE 6S香檳金手機1支（含SIM卡） 38 IPHONE 8 灰色手機1支（含SIM卡）