臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4741,20240201,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4741號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 車明鴻


選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上 訴 人
即 被 告 蘇雅茹


選任辯護人 劉庭恩律師
王聖傑律師
被 告 謝旭旻



指定辯護人 陳俊翔律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1602號，中華民國112年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第10511、11308、30928、31221號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、車明鴻明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國110年12月某時許，在新北市中和區中山路2段某處，自真實姓名、年籍不詳，自稱「王傳欣」之成年人處，取得如附表一編號1至3所示之3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲基安非他命共1,500包（檢出微量第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命，惟無證據證明純質淨重達5公克以上）後持有之，供作債務之擔保。

嗣於111年3月3日上午7時40分許，為警持搜索票在車明鴻之車牌號碼000-0000號自用小客車搜索，扣得如附表一編號1至3所示之物，而查悉上情（此部分犯罪事實非本院審理範圍<詳後述>，以上為照錄原判決認定之犯罪事實）。

二、蘇雅茹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先持附表二編號1之手機，以通訊軟體LINE與劉威宏聯絡，約定以新臺幣（下同）1萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命5公克予劉威宏。

嗣於111年3月2日晚上7時20分，不知情之謝旭旻（被訴共同販賣第二級毒品部分，經本院維持原判決無罪諭知，詳後述）騎駛車牌號碼000-0000號普通重型機車，載蘇雅茹至新北市○○區○○路00號前，蘇雅茹委請謝旭旻將其內已事先裝妥甲基安非他命5公克之菸盒1只交予劉威宏，謝旭旻當場收取劉威宏交付之1萬元後，再轉交蘇雅茹。

三、案經新北市政府警察局海山分局、新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、本案審理範圍：原審審理後，檢察官不服原審認定被告謝旭旻無罪部分，提起上訴；

上訴人即被告蘇雅茹不服原判決認定其有罪部分（即販賣第二級毒品罪）全部上訴；

上訴人即被告車明鴻於本院審理期日明示就原判決認定其有罪（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪）之「刑之部分」提起上訴。

是本案本院審理範圍為原判決關於被告蘇雅茹有罪及被告謝旭旻無罪部分之全部，及原判決關於被告車明鴻之刑之部分，至於關於被告車明鴻量刑所依據之犯罪事實及罪名部分，均依據第一審判決所為關於被告車明鴻部分之犯罪事實及罪名之認定及記載（其中犯罪事實部分即如事實欄一所照錄之原判決內容）。

乙、實體部分：

壹、關於被告車明鴻之量刑上訴部分：

一、被告車明鴻上訴意旨略以：扣案之毒品均係非被告車明鴻所有，而是他人提供作為擔保，且被告車明鴻對於該等毒品之確切數量及詳細成分並不知情；

被告車明鴻犯後自警詢起即坦承犯行，原判決量刑過重；

請求審酌被告車明鴻僅高職畢業，智識程度不高，從小半工半讀負擔家計，因家庭、生活壓力重擔，長期罹患憂鬱症，且犯罪動機是為了確保長期未歸還之債權，才暫時持有毒品咖啡包作為質押擔保，犯罪情狀堪予憫恕，依刑法第59條酌減其刑，並考量上情及被告尚須照顧兩名未成年子女及年邁父親等情，依刑法第57條之各款事由予以從輕量刑等語。

二、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：依原判決認定之事實，被告車明鴻係向真實姓名、年籍不詳，自稱「王傳欣」之成年人取得本案論罪之毒品（即如附表一編號1至3所示）而加以持有，被告車明鴻雖於警詢指認「王傳欣」之身分（見偵字第10511號卷第71至77頁），然被告車明鴻所指認「王傳欣」之人，業於101年1月間經另案發布通緝迄今並未緝獲，有本院通緝紀錄表可稽，足認本案並無因被告車明鴻前揭供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

三、本案並無刑法第59條規定之適用：

㈠、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

㈡、查毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告車明鴻明知毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為所持有之該等毒品，一旦流出，將造成他人身心健康及社會秩序之重大危害，且其持有第二級毒品且數量非微，危害更鉅，本案僅因自陳以毒品作為擔保自身債務之動機，為一己私益而犯罪，若債務人最終無法償還債務，實難想像被告車明鴻尚能以何「合法」手段處理該等毒品以實現債權，是其犯罪情狀顯難為法治社會所認同，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，且其他上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑所憑之智識程度不高、犯後認罪及家庭生活狀況等事由，僅須由本院依刑法第57條規定，於各款量刑事由中加以審酌，並於法定刑內量刑即屬適當（詳後述），尚無量處法定最輕刑度猶嫌過重之情，核與刑法第59條規定要件不符，並無本條減刑規定之適用，是被告車明鴻此部分主張並非可採。

貳、關於被告蘇雅茹有罪部分：

一、本案檢察官、被告蘇雅茹及其辯護人於本院審理期日已均不爭執如下引用證據之證據能力（見本院卷第239至242、244頁），爰不予贅述關於證據能力採認之理由。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告蘇雅茹固坦承有與劉威宏約定以1萬元販賣甲基安非他命5公克予劉威宏，嗣並委託被告謝旭旻交付裝有物品之菸盒予劉威宏，再收受劉威宏當場交付之1萬元等情，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：因劉威宏一直問伊有沒有毒品，伊覺得很煩，加上伊當時缺錢，才想要騙他，伊後來裝在菸盒裡面並由被告謝旭旻交給劉威宏的東西是冰糖，不是甲基安非他命云云。

經查：

㈠、被告蘇雅茹先以扣案如附表二編號1所示行動電話，使用通訊軟體LINE與劉威宏聯繫甲基安非他命交易事宜，雙方約定以1萬元賣5公克甲基安非他命予劉威宏，並於111年3月2日晚上7時20分，請被告謝旭旻騎駛機車載其前往新北市○○區○○路00號前，並委請被告謝旭旻將裝有非香菸之「物品」之菸盒交予劉威宏，劉威宏當場交付1萬元予被告謝旭旻，被告謝旭旻再將1萬元轉交被告蘇雅茹等情，業據被告蘇雅茹於原審及本院審理中坦認在卷（見原審卷第220至221、308、409至411頁、本院卷第249至250頁），核與證人劉威宏於偵訊及原審審理中證述其如何與被告蘇雅茹約定交易毒品之種類、數量及價金，以及被告蘇雅茹係委由一男子交付裝有毒品之菸盒，其取得該菸盒後並當場將1萬元交付該男子等情（見偵字第30928號卷第155至163頁，原審卷第287至289、297頁）及證人即被告謝旭旻於原審證述其如何於案發時、地，受被告蘇雅茹委託交付一只菸盒與劉威宏，並將劉威宏交付之1萬元交予被告蘇雅茹等情（見原審卷第313至316頁）大致相符；

此外，並有被告蘇雅茹與證人劉威宏於案發前聯繫毒品交易事宜之LINE對話紀錄截圖（見他字卷第43至46頁）及案發時、地之監視錄影畫面翻拍照片（見他卷第50至52頁）附卷足稽，此部分之事實，堪以認定。

㈡、被告蘇雅茹雖辯稱交予劉威宏之菸盒內物品為冰糖，並非甲基安非他命，係因劉威宏一直問伊有沒有毒品，伊覺得很煩，才想要騙他云云。

然以：1.觀諸卷附被告蘇雅茹與劉威宏於案發前之手機LINE對話紀錄，僅見2人間關於價金約定、相約交付事宜之相關內容，且於案發當日（即3月2日）18：52，被告蘇雅茹傳訊息予劉威宏表示再15分鐘後抵達，因劉威宏表示其暫時沒辦法出門，被告蘇雅茹先是回應「下來也沒辦法」隨即又稱「人快到了」「現在到底是要不要」等語（見他字卷第43至46頁），顯係催促劉威宏完成交易。

即依前開對話內容，不僅未見如被告蘇雅茹所辯稱因劉威宏一直問伊有沒有毒品，伊覺得很煩乙情或相類之對話內容，反而可見被告蘇雅茹與劉威宏議價且催促劉威宏出面完成交易，是被告蘇雅茹上開辯解與客觀事證不符，已屬有疑。

2.再者，「以冰糖佯裝毒品交付劉威宏」之辯解倘若屬實，攸關解免被告蘇雅茹涉嫌販毒重罪之罪嫌，然被告蘇雅茹於警詢、偵查中並未提出該重要辯解，延至原審始行提出，已與常情有違。

又依證人劉威宏於原審證稱：其有施用過向蘇雅茹購買的毒品，係分次施用，是將毒品放進玻璃球內，用火燒烤後吸食煙霧，感覺是像菸味的味道等語（見原審卷第292、300至301頁），佐以被告蘇雅茹坦承確有以毒品為名，交付物品與劉威宏，而劉威宏遭警查獲時，確經扣得有玻璃球之安非他命吸食器一組，有扣案照片及扣押物品目錄表可稽（見偵字第4824卷第20、26頁），足認證人劉威宏上開證述事後有以玻璃球燒烤方式施用被告交付之「物」，應屬可信。

而查冰糖經燒烤受熱會先熔化液態糖漿，並開始出現焦糖香味，之後則開始燒焦出現焦味，此乃吾人生活經驗上週知之事，是被告蘇雅茹交付予劉威宏之物如係冰糖，則劉威宏多次將之放入玻璃球內以燒烤吸煙方式施用，當可從上開燃燒冰糖之變化過程查覺係冰糖而非毒品，且不致產生證人劉威宏證稱聞到像菸味的味道，由此可知，被告蘇雅茹所稱交付之物為「冰糖」云云，顯非事實。

至於證人劉威宏雖證稱因其施用毒品時會伴隨喝酒，所以無法查覺身體的變化等語（見原審卷第294至295頁），經核僅係購毒者依其自身成癮程度、身體狀況、施用量之主觀認知，然依前開證人劉威宏之證述，已足以排除被告蘇雅茹所交付為「冰糖」之可能，自無從徒以證人劉威宏無法明確證述施用該等毒品後之身體感受差異，據為有利被告蘇雅茹之認定。

3.從而，被告蘇雅茹所稱交付冰糖之辯，僅其片面之詞，且與卷內客觀事證及常情不符，且無其他證據可佐，堪認係臨訟編造之詞，並非可採。

㈢、據上，被告蘇雅茹既坦承本案確有與劉威宏先約定交易毒品，嗣並交付劉威宏物品及收取1萬元等情，而所辯係交付冰糖予劉威宏乙節並非可採，而毒販依約履行交易，本屬常情，尤以施用毒品之人取得毒品之目的係為抵癮或換取施用前後感受差異，倘若以非毒品佯裝毒品交付，即有高度可能遭查覺而引發後續糾紛，從而，以「全無」毒品成分之物混充毒品交易之作法，實屬罕見特例，本案被告蘇雅茹所稱冰糖之辯既非可採，復無其他證據證明被告蘇雅茹與劉威宏相約交易毒品後，實際交易之物並非毒品，堪認被告蘇雅茹係以真正毒品完成交易。

從而，被告蘇雅茹確有公訴意旨所指於案發時、地將甲基安非他命5公克交予劉威宏，並收取1萬元為對價之事實，堪以認定。

㈣、按販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。

查被告蘇雅茹與證人劉威宏並非至親，亦無特殊情誼，苟其於交易過程無欲從中賺取差價或貪圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，且觀諸卷內被告蘇雅茹與劉威宏之交談紀錄，雙分間尚有議價過程，被告蘇雅茹並表示「很便宜了」之語（見他字卷第44頁），足徵被告蘇雅茹交付甲基安非他命予劉威宏並收取1萬元，其主觀上確有營利之意圖甚明。

㈤、綜上，本案事證明確，被告蘇雅茹如事實欄二所示販賣甲基安非他命5公克予劉威宏以營利之犯行，事證明確，堪以認定。

至於被告蘇雅茹辯護人聲請將劉威宏於111年7月11日遭查扣之甲基安非他命2包送指紋鑑定，以確認其上並無被告蘇雅茹之指紋乙節，然因證人劉威宏前於偵查中稱該扣案毒品係向被告蘇雅茹所購，尚未施用完畢乙情，僅劉威宏片面說詞，並無其他事證可佐，難以遽與採憑（至於前揭引用證人劉威宏證詞部分，因有其他事證可佐，仍可採憑），故本院並未引用該2包甲基安非他命資為認定被告蘇雅茹本案販賣犯行之證據，該2包毒品來源為何，對本院判決結果不生影響，況該2包毒品遭查獲時，距本案被告蘇雅茹與劉威宏交易毒品時間已有數月，期間可能經過多次碰觸污染，縱其上並無被告蘇雅茹指紋，亦無從為有利被告蘇雅茹之認定，是此部分之證據聲請核無必要，併此指明。

三、論罪及刑之減輕事由之審酌：

㈠、查甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，被告蘇雅茹意圖營利而販賣甲基安非他命予劉威宏，核被告蘇雅茹所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、本案應有刑法第59條之適用：1.按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。

立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。

由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。

然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

其次為有組織性之地區中盤、小盤；

末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。

毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。

因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。

是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決同此意旨可參）。

2.經查，被告蘇雅茹所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，該罪法定刑為10年以上有期徒刑，惟被告販賣毒品之數量僅5公克，取得之對價僅1萬元，且手段係販賣予一人，難認被告係毒品盤商而向不特定之人廣售毒品牟取暴利，犯行所生危害程度非屬重大，是由被告蘇雅茹所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，本案縱處法定最低刑度有期徒刑10年，仍嫌過重，客觀上非無法重情輕而可憫之處，爰依前開說明，就本案被告蘇雅茹所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑。

參、關於被告謝旭旻無罪部分：

一、公訴意旨另以：就上開事實欄二所載販賣第二級毒品犯行，被告謝旭旻與被告蘇雅茹間有犯意聯絡及行為分擔，而應屬共同正犯。

因認被告謝旭旻所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定原則，即應為被告無罪諭知。

三、公訴意旨認被告謝旭旻涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告謝旭旻部分不利於己之供述、同案被告蘇雅茹於警詢及偵查中部分不利於被告謝旭旻之陳述、證人劉威宏於警詢及偵查中之證述、被告蘇雅茹與劉威宏之LINE對話紀錄、刑案現場照片、手機0000000000電話號碼之通聯調閱查詢單及新北市政府警察局三重、海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄等件，為其主要論據。

四、被告謝旭旻固坦承於事實欄二所示時間，應被告蘇雅茹之要求，騎駛車牌號碼000-0000號普通重型機車，載被告蘇雅茹至新北市○○區○○路00號前，由被告謝旭旻下車將裝有物品之菸盒交予證人劉威宏，並收取1萬元之現金後轉交給被告蘇雅茹等情不諱，惟堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天蘇雅茹請伊載她去她媽媽家，快到蘇雅茹母親家旁邊的便利商店，蘇雅茹請伊停下來，並拿1個菸盒給伊，拜託伊轉交給劉威宏，蘇雅茹沒有跟伊說菸盒內是什麼，之後劉威宏有給伊1萬元，劉威宏沒有跟伊說什麼話，伊就把錢交給蘇雅茹，伊不知道菸盒裡面是什麼東西，也沒有多問為何交付菸盒後，劉威宏要拿錢給蘇雅茹，伊不知道是毒品交易等語。

經查：

㈠、被告蘇雅茹於事實欄二所載時、地，與劉威宏約定以1萬元之代價，交易第二級毒品甲基安非他命5公克後，被告謝旭旻於111年3月2日晚上7時20分，騎駛車牌號碼000-0000號普通重型機車，載被告蘇雅茹至新北市○○區○○路00號前，被告蘇雅茹委請被告謝旭旻將裝有毒品甲基安非他命之菸盒交予劉威宏，被告謝旭旻再收受劉威宏交付之1萬元現金後，轉交給被告蘇雅茹等情，業經本院認定如前，且為被告謝旭旻所不爭執，此部分客觀事實，已堪認定。

㈡、證人即被告蘇雅茹於原審審理時證稱：當時我跟謝旭旻是朋友，在同一個地方上班作粗工，他的機車壞掉，我們才會騎一台車下班，我要回去我媽媽那邊，途中行經便利商店時，我請謝旭旻進去買個菸，並把菸盒交給謝旭旻，我只有請謝旭旻幫我拿給劉威宏，順便幫我跟劉威宏收錢，我沒有跟謝旭旻說我有賣東西給劉威宏，也沒有說1萬元是該菸盒的錢，謝旭旻沒有問我為何1包菸盒可以拿1萬元，也沒有問我菸盒裡面有什麼東西，謝旭旻收了1萬元就交給我，沒有多問我什麼，謝旭旻不知道我在做什麼，菸盒是我準備的，我將東西放在夾鏈袋裡面，再放入菸盒中，從菸盒外觀看不出裡面是什麼東西等語在卷（見原審卷第306至312頁）。

㈢、證人劉威宏於偵訊及原審審理中均證述：我是在今年3月左右跟蘇雅茹購買第二級毒品，我是用LINE與暱稱「蘇茹茹」（按即蘇雅茹）聯繫，她當天把毒品放在香菸盒中，透過1名男子（按即謝旭旻）把菸盒放在信箱上給我，我再把1萬元交給那名男子，該男子轉頭就走，我不認識該男子，當天也沒有跟他說話等語（見偵字第30928號卷第157至159頁，原審卷第287至289頁）。

㈣、由上開證人即被告蘇雅茹及證人劉威宏之證述，足認被告謝旭旻辯稱：案發當天伊原本是要載蘇雅茹去她媽媽家，途中蘇雅茹請伊停車，拿1個菸盒給伊，請伊轉交給劉威宏，劉威宏有給伊1萬元，伊即拿給蘇雅茹，蘇雅茹沒有跟伊說菸盒內是什麼，劉威宏也沒有跟伊說什麼，伊也沒有多問為何交付菸盒後劉威宏要拿錢給蘇雅茹等語，所辯並非無據。

又徵諸被告謝旭旻與被告蘇雅茹2人間為朋友兼同事關係，案發當日被告謝旭旻原本是要載被告蘇雅茹到母親家，途中被告蘇雅茹始臨時要求停車，並交付菸盒1只予被告謝旭旻，請其轉交他人，已如前述，則被告謝旭旻基於與被告蘇雅茹間之信賴關係，因突遭被告蘇雅茹拜託，且非困難之事，乃不疑有他而允以協助，尚非全無可能，參以被告蘇雅茹、證人劉威宏均證稱當時並未告知被告謝旭旻該菸盒及1萬元係與毒品交易有關，而單從菸盒外觀無法知悉其內為何物，且人與人間交付金錢之原因不一而足，縱菸盒與1萬元交付時間相近，亦未必表示二者間有對價關係且與毒品交易有關，況上開毒品交易係由被告蘇雅茹一人與購毒者劉威宏聯繫，並無證據證明被告謝旭旻參與其中，是被告謝旭旻辯稱當時伊不知道菸盒裡面是什麼東西，也沒有多問為何交付菸盒後劉威宏要拿錢給被告蘇雅茹，伊不知道是毒品交易等語，尚非全不可採。

至公訴意旨所舉其他證據，僅能認定被告蘇雅茹之販賣毒品犯行，均與認定被告謝旭旻有無犯意聯絡無關。

五、綜上，公訴意旨所舉證據尚不足使本院形成被告謝旭旻確有公訴意旨所指與被告蘇雅茹共同涉犯販賣第二級毒品之確信，仍有合理懷疑存在。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告謝旭旻確有上開公訴意旨所指之犯行，則此部分既不能證明被告謝旭旻犯罪，依法自應為無罪之諭知。

丙、本案上訴之判斷：

一、駁回被告車明鴻量刑上訴部分：

㈠、原審審理後，以被告車明鴻犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，審酌被告車明鴻明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，卻仍持有如附表一編號1至3所示純質淨重20公克以上之第二級毒品，其所為對社會治安造成鉅大潛在性危險，實應非難。

惟考量被告車明鴻犯後坦承犯行，態度尚可。

再衡酌被告車明鴻持有第二級毒品之種類、數量甚鉅、犯罪之動機、目的、手段、素行（參本院被告前案紀錄表，被告車明鴻前有持有、販賣毒品之前案紀錄）；

兼衡被告車明鴻於原審自述高職畢業之教育程度、從事調酒工作，已離婚，與2名子女同住之生活狀況（見原審卷第418頁）等一切情狀，量處被告車明鴻有期徒刑2年，堪認已詳述量刑事由，並在法定刑度內量刑。

㈡、被告車明鴻上訴持前詞請求量處較輕之刑。惟按量刑輕重，屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

經查，查原審就此部分量刑，已審酌刑法第57條所定各款事由，並無明顯失入失出，觀諸被告車明鴻此部分上訴理由，關於請求適用刑法第59條酌減其刑部分並非可採，業經說明如前，所述智識程度不高、犯後坦承犯行及家庭生活狀況等情，原審量刑已有審酌，所稱係持有他人擔保債務之毒品、提出重大傷病免自行負擔證明卡及診斷證明書證明罹有憂鬱症（見本院卷第261、263頁）等情，經予審酌後，本院認以被告車明鴻持有毒品數量，其中如附表一編號1、2所示摻有第二級毒品之毒品咖啡包部分即已多達1496包，犯罪情節實屬重大，難認有何輕判空間，原審量處刑度已屬適當，並足以反適當應被告車明鴻前揭量刑主張，尚不足以據此動搖原判決就此部分之宣告刑，是被告車明鴻之量刑上訴核無理由，應予駁回。

二、駁回被告蘇雅茹上訴部分：

㈠、原審審理後，以被告蘇雅茹販賣第二級毒品1次之犯行事證明確，適用刑法第59條酌減其刑，並審酌被告蘇雅茹明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告蘇雅茹竟無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難。

並考量被告蘇雅茹販賣毒品之價量、對象僅有1人、犯罪之動機、目的、手段、素行（見本院被告前案紀錄表，被告蘇雅茹前有施用毒品之前案紀錄）、犯後態度、於原審自述高職肄業之教育程度、目前從事安裝空調之工作、與先生、5名子女及其他家人同住之生活狀況（見原審卷第418至419頁）等一切情狀，量處被告蘇雅茹有期徒刑5年6月；

沒收部分，說明被告蘇雅茹如事實欄二所示販賣第二級毒品交易所得價金1萬元，即屬被告蘇雅茹因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案如附表二編號1所示行動電話1具，係被告蘇雅茹於本案犯行聯繫販賣毒品所用之物，業據被告蘇雅茹供述在卷（見原審卷第221頁），並有前揭與劉威宏之通訊對話紀錄翻拍照片可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，至於警方於附表二編號2、3所示時間扣得該等編號所示之物，固為被告蘇雅茹或謝旭旻所有，然被告蘇雅茹、謝旭旻均供稱該等物品與本案犯行無關等語（見原審卷第221、409、411頁），而卷內並無事證證明此等扣案物與被告蘇雅茹本案販賣毒品犯行有關，爰不於本案宣告沒收。

經核原判決之採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，所為沒收之諭知（含不為沒收之說明）均屬適法，應予維持。

㈡、被告蘇雅茹上訴猶執前詞否認犯罪，所辯並非可採，業經本院指駁如前，被告蘇雅茹上訴核無理由，應予駁回。

三、駁回檢察官上訴（即維持原判決諭知被告謝旭旻無罪）部分：

㈠、本案依公訴人之舉證，尚不能證明被告謝旭旻有公訴意旨所指犯罪，依法應為被告謝旭旻無罪之諭知，業經論述如上，原審同此認定，諭知被告謝旭旻無罪，採證認事均無違誤，應予維持。

㈡、檢察官上訴仍主張被告謝旭旻犯罪，然並未進一步提出證據，上訴意旨所稱：證人即被告蘇雅茹與被告謝旭旻為親密友人，所為證詞即有可能為迴護之詞；

其2人既屬熟識，被告謝旭旻當可知悉被告蘇雅茹並無其他職業收入供生活所需，除販毒外，並無與他人進行交易之必要；

香菸並非高價物品，若非其內有毒品，劉威宏何須支付1萬元換取一已經開封之菸盒，被告蘇雅茹又何不自己交付即可；

將毒品藏在菸盒內為常見規避查緝之手段，被告謝旭旻有施用毒品前科，自難諉為不知；

被告謝旭旻、蘇雅茹行為符合一人把風、一人交貨之毒品交易模式，且若非被告謝旭旻共同參與販毒，被告蘇雅茹豈有可能放心將毒品交予被告謝旭旻而脫離自己掌握，足認被告謝旭旻確為本案販毒共犯等語，經核上開主張屬推測之詞，雖非全然無見，然本案關於被告謝旭旻被訴犯行仍存在合理懷疑，業經本院論述如前，經審酌檢察官前開上訴理由後，仍無法達到通常之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，本院仍無從形成被告謝旭旻有罪之確信，基於罪疑惟有利被告原則，仍應為被告謝旭旻無罪之諭知，是檢察官上訴無理由，應予駁回。

四、被告蘇雅茹於本院言詞辯論終結後，以「刑事聲請再開辯論狀」提出所稱其與劉威宏之LINE對話紀錄，辯稱：伊經常與證人劉威宏合資購買毒品，但伊都是交「假毒品」給劉威宏，且劉威宏與伊間，因於110年7月間合資購毒失敗而有糾紛，劉威宏有攀誣伊之動機，足認證人劉威宏之證述無從採憑云云，並請求再開辯論。

然由被告蘇雅茹提出之LINE對話紀錄形式以觀，無從認定係「合資購買毒品」，更無從認定係「交付假毒品」，反由被告蘇雅茹上開書狀所載，其坦承與劉威宏間實有多次關於購毒事宜之對話，惟該等情節既非本案起訴範圍，自非本案所得斟酌；

至於證人劉威宏不利被告蘇雅茹證詞，有卷內其他事證可佐，堪予採憑，已如前述，縱2人於110年7月間曾有糾紛，距本案案發時間已經過數月，況被告蘇雅茹具狀一方面稱110年7月間與劉威宏有合資購毒失敗所生糾紛，一方面又稱111年間劉威宏多次與被告蘇雅茹合資購買毒品或向被告蘇雅茹索取「假毒品」，辯解顯然矛盾，被告蘇雅茹所提出仍難認屬交付劉威宏假毒品之事證。

是被告蘇雅茹聲請再開辯論，核無必要，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳旭華、鄭兆廷提起公訴，檢察官楊婉鈺提起上訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 1 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告謝旭旻部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 113 年 2 月 5 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

附表一（事實欄一相關扣案物）：
編號 扣案物 備註 1 白色包裝之紫色粉末898包（含包裝袋898只） ①驗前總淨重2148.75公克，驗餘總淨重2147.8公克，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命成分。
②第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）純度約3％，推估驗前總純質淨重約64.46公克。
【內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑定結果四（偵字第10511號卷第220頁）】 ③被告車明鴻所持有之第二級、第三級毒品。
2 紅色包裝之棕色粉末598包（含包裝袋598只） ①驗前總淨重1372.69公克，驗餘總淨重1371.91公克，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命成分。
②第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）純度約2％，推估驗前總純質淨重約27.45公克。
【內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑定結果五（偵字第10511號卷第220至221頁）】 ③被告車明鴻所持有之第二級、第三級毒品。
3 黑色包裝之棕色粉末4包（含包裝袋4只） ①驗前總淨重8.76公克，驗餘總淨重7.96公克，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命成分。
②第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）純度約5％，推估驗前總純質淨重約0.43公克。
【內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑定結果六（偵字第10511號卷第221頁）】 ③被告車明鴻所持有之第二級、第三級毒品。
附表二（事實欄二相關扣案物）：
編號 扣案日期 扣案物 備註 1 111年3月3日 iPhone11行動電話1具 被告蘇雅茹所有，供本案販賣毒品所用之物。
2 111年3月3日、4日 安非他命1包、吸食器1組、OPPO行動電話1具 被告謝旭旻所有，無證據證明與本案相關。
3 111年7月11日 吸食器1組、殘渣袋、磅秤各1個、三星A50行動電話及iPhone行動電話各1具 被告謝旭旻或蘇雅茹所有，無證據證明與本案相關。