臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4850,20240124,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4850號
上 訴 人
即 被 告 曾鈺祥



選任辯護人 鄭皓文律師
賴俊豪律師
上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度原訴字第39號，中華民國112年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度少連偵字第456號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告曾鈺祥（下稱被告）以原判決量刑過重為由提起上訴，被告之辯護人於本院審理中亦當庭陳稱：針對量刑上訴等語（見本院卷第102頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、刑之加重、減輕事由：㈠按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；

首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；

同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權。

是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

原審認定被告係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，依刑法第150條第2項規定本「得」加重其刑至二分之一。

惟本院審酌本案係起因同案被告吳家靖與告訴人鄭少熙、賴郁晴之老闆間之債務糾紛，乃率爾糾集被告等人持球棒砸毀店家物品、拉扯告訴人鄭少熙之頭髮，並喝令告訴人鄭少熙蹲下，另有他人持刀械迫使告訴人賴郁晴交付其所有之手機1支，過程中雖聚集超過3人，被告亦持球棒砸毀店家物品，然被告於案發時並未持徒手或球棒對他人之身體進行攻擊，亦未妨害他人自由，犯後坦承犯行，並與告訴人鄭少熙達成和解，而告訴人鄭少熙、賴郁晴亦具狀撤回本件對被告之告訴等情，此有聲請撤回告訴狀、和解書及臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄單等件在卷可稽（見偵卷第163、165、173、175頁；

原審卷第141頁），復參酌全案情節及被告之行為對社會秩序致生危害之程度，以及告訴人鄭少熙、賴郁晴所受損害等情，認未加重前之法定刑應足以評價被告本案犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，併此敘明。

㈡依民國108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。

查被告前於109年間因犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經臺灣花蓮地方法院以110年度花原訴字第1號判決判處有期徒刑6月確定，於111年1月10日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第49至51頁），其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，甫於111年1月10日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。

㈢按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

查被告於本案意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴行為時雖為年滿20歲之成年人，而共犯少年鄭○杰、陳○儒、呂○恩、金○恆均為14歲以上未滿18歲之少年等情，固有被告、少年鄭○杰、陳○儒、呂○恩及金○恆之以統號查詢個人基本資料各1份在卷足憑（見偵卷第23、41、47、55、63頁），惟依卷內證據尚難認被告於行為時明知或已預見少年鄭○杰、陳○儒、呂○恩、金○恆為14歲以上未滿18歲之少年等情，則就被告本案所為犯行，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」之規定加重其刑，附此敘明。

㈣按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。

查，被告僅因同案被告吳家靖與告訴人鄭少熙、賴郁晴之老闆間有債務糾紛，不思理智解決紛爭，竟與同案被告林智超等人攜帶兇器到場，任意在公共場所或公眾得出入之場所一同施強暴，所為已對公共秩序與社會安寧造成相當程度之危害，犯後雖坦承犯行，並與告訴人鄭少熙達成和解，惟實際上並未賠償其損失，且就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地。

是被告之辯護人以被告並非首謀，於本案犯行之情節輕微，事後已與告訴人鄭少熙達成和解，告訴人鄭少熙亦撤回告訴，被告確有悔意，現有正當工作，如可不用入獄服刑，對於被告未來比較有幫助為由，請求本院依刑法第59條規定予以減刑云云，難認有據。

三、駁回上訴之理由： ㈠被告上訴意旨略以：被告已經坦承犯罪，已知悔悟，且與被害人和解，犯後態度良好，首謀吳家靖判處有期徒刑6月，但被告角色僅為輔助地位，犯罪角色較輕，卻判處有期徒刑7月，顯有輕重失衡，請求從輕量刑，判處有期徒刑6月以下，並諭知易科罰金云云。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查原審於量刑理由已詳為說明審酌同案被告吳家靖因與告訴人鄭少熙、賴郁晴之老闆前有債務糾紛，不思以理性方式處理，竟首謀透過他人糾集被告、同案被告林智超與少年鄭○杰、陳○儒、呂○恩、金○恆及數名年籍不詳成年男子攜帶兇器前往案發地點，以眾暴寡，嚴重侵犯告訴人鄭少熙、賴郁晴之人身自由權利，並對社會秩序、公共安全造成相當程度之危害，實應予非難，惟念被告已坦承犯行，犯後態度尚屬良好，且考量被告與告訴人鄭少熙成立和解，且告訴人鄭少熙、賴郁晴均具狀撤回本件對同案被告吳家靖之全部刑事告訴等情，兼衡被告之素行（詳見卷附其本院被告前案紀錄表之記載；

就被告有妨害秩序相關前科，已構成累犯加重之部分，量刑時不重複評價）、犯罪之動機、手段、情節、參與犯罪程度、所生危害、告訴人鄭少熙傷勢輕重，被告自陳高中肄業之智識程度、職業為服務業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑7月。

就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

是被告上訴指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑及量刑過重不當，希望從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官方勝詮提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
附錄原審論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。

中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。