臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4946,20240116,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4946號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 卓志盛



指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
被 告 侯俊宇



林博文



游良益





上三人共同
指定辯護人 彭韻婷律師(義務辯護)
上列上訴人因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1663號，中華民國112年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第27912號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、侯俊宇、卓志盛自認與余騏佑有債務糾紛，遂共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴、強制、傷害之犯意聯絡，邀集林博文、游良益與李○○（民國00年0月生，由臺灣桃園地方檢察署另行偵辦，無證據證明侯俊宇等人知悉李○○於案發時未滿18歲），於111年5月22日晚間4時47分，林博文駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載侯俊宇、卓志盛，游良益駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載李○○，一同前往桃園市○○區○○路00號前，見余騏佑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車停等該處，林博文、游良益與李○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、強制、傷害之犯意聯絡，侯俊宇將余騏佑強拉下車後徒手毆打，並與卓志盛、林博文、游良益徒手拉扯余騏佑，期間卓志盛持辣椒水朝余騏佑噴灑，其等聚集3人以上攜帶兇器在公共場所下手實施強暴，其他人則在場助勢，造成公眾或他人之恐懼不安，妨害安寧秩序之維持，以此強暴方式使余騏佑行無義務之事，並致余騏佑受有頭頸部及右耳多處挫傷、胸部挫傷、右手腕及右膝多處挫傷及後背擦傷等傷害。

二、案經余騏佑訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

經查，檢察官、被告卓志盛、侯俊宇、林博文、游良益（下合稱被告4人)及其等辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第98至100頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。

經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及所憑證據：訊據被告4人就前揭犯罪事實均坦承不諱，並經證人即告訴人余騏佑於警詢、偵訊時證述明確，復有監視器錄影畫面、手機錄影畫面、行車紀錄器錄影畫面勘驗筆錄、截圖、告訴人傷勢照片及聯新國際醫院診斷證明書在卷可稽，足認被告4人前揭任意性自白與事實相符，足堪採信。

本案事證明確，被告4人犯行均應依法論科。

二、論罪：

(一)核卓志盛、侯俊宇所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第304條第1項之強制罪、第150條第2項第1款、第2款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來之危險罪；

林博文、游良益所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第304條第1項之強制罪、第150條第2項第1款、第2款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來之危險罪。

起訴書雖未論及刑法第150條第2項第2款之加重條款，然此部分業經原審及本院當庭告知所犯法條，無礙於被告4人防禦權之行使，且刑法第150條第2項各款為同條第1項妨害秩序行為之加重條件，如兼具數款加重情形時，因妨害秩序行為僅有一個，非法律競合或犯罪競合關係，仍屬同一妨害秩序行為範疇，並無犯罪事實擴張或減縮之情形，自毋須依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

(二)被告4人就傷害、強制犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(三)刑法第150條第1項已就「首謀」、「下手實施」等參與犯罪程度之不同而異其刑罰之規定，然因刑法第150條第1項之被害法益為社會法益，故卓志盛、侯俊宇先在公共場所聚集三人以上首謀聚集林博文、游良益，繼而與林博文、游良益共同下手實施強暴，參與犯罪程度雖有不同，惟被害之法益既屬單一，仍應論以單純一罪，不生想像競合問題。

又刑法第150條第2項所列各款為同條第1項妨害秩序行為之加重條件，兼具第1、2款加重情形時，被告4人均僅成立一罪。

(四)卓志盛、侯俊宇均係以一行為而同時觸犯傷害罪、強制罪、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴因而致生公眾或交通往來之危險罪，為想像競合犯，均應從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴因而致生公眾或交通往來之危險罪處斷。

林博文、游良益均係以一行為而同時觸犯傷害罪、強制罪、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴因而致生公眾或交通往來之危險罪，為想像競合犯，均應從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴因而致生公眾或交通往來之危險罪處斷。

(五)刑之加重、減輕事由：1.刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；

首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。」

同條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。」

該條第2項規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟其「法律效果」則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項（最高法院111年度台上字第3244號判決意旨參照）。

審酌本件聚集人數並非甚多、亦無持續增加等難以控制之情，且彼等衝突時間非長，所生危害亦未擴及他人之傷亡，被告4人所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，本院認被告所犯罪名未加重前之法定刑應足以評價其所為犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。

2.游良益前：⑴因強盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以95年度訴字第3674號判決判處有期徒刑7年8月，上訴後，經本院以96年度上訴字第3645號判決上訴駁回，嗣上訴後，復經最高法院97年度台上字第5962號判決上訴駁回確定；

⑵因強盜案件，經新北地院以96年度訴字第3763號判決判處有期徒刑8年6月，上訴後，經本院以97年度上訴字第3688號判決上訴駁回，嗣上訴後，復經最高法院98年度台上字第1176號判決上訴駁回確定，上開⑴、⑵罪刑，經本院以98年度聲字第1039號裁定定應執行刑有期徒刑13年，於103年6月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於108年8月8日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表(見本院卷第59至66頁)在卷可證，是游良益係於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟衡酌游良益前案與本案之犯罪手法、型態均不同，且前案犯行之時間距離其為本案犯行，已有相當期間，難認具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，而無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰將游良益之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。

3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

次按刑法第150條第1項後段之罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，然同為妨害秩序之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為6月以上有期徒刑，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查： (1)林博文、游良益所為意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯行，固值非難，惟本案係起因於卓志盛、侯俊宇與告訴人間之糾紛，林博文、游良益並非首謀及刻意糾眾滋事之人，惡性尚非重大，且犯罪時間短暫，波及範圍非廣，其等於原審及本院均坦承犯行，認縱對其等科以法定最低刑度有期徒刑6月，仍有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定酌量酌減其等之刑，期使個案裁判之量刑，能符合罪責相當之原則。

(2)至卓志盛、侯俊宇因與告訴人間之債務認知不同而衍生糾紛，居於首謀地位聚眾實施強暴，且復為下手之行為，造成告訴人受傷，難認犯罪情狀有何堪予憫恕之處，且迄未能與告訴人和解或賠償損失，本案審酌刑法第57條各款量刑事由而於法定刑內量刑，即屬適當，尚無量處法定最輕刑度猶嫌過重之情，核與刑法第59條規定要件不符，並無本條減刑規定之適用。

三、駁回上訴之理由：

(一)檢察官上訴意旨略以：告訴人於警詢、偵訊中證稱：我並未積欠侯俊宇與卓志盛任何債務等語，且侯俊宇於偵訊中亦供稱：我們當日要求告訴人給付的400多萬元係告訴人積欠我和卓志盛的債務，但我們並無任何文書可以證明等語，足認告訴人並未積欠侯俊宇、卓志盛任何債務，則被告4人攜帶凶器對告訴人實施上開強暴行為，致使告訴人不能抗拒，而欲使告訴人給付新臺幣400多萬元，已該當刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂犯行。

原判決漏查上情，逕認被告4人僅構成前揭妨害秩序等犯行，認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決等語。

(二)惟查，起訴意旨之犯罪事實欄及論罪欄均未載有被告4人有攜帶兇器強盜未遂行為，且綜觀全卷資料，檢察官就此部分罪嫌事實，並未提出任何證據資料，稽之告訴人於警詢指稱：被告認為其有欠錢等語（見偵卷第97頁），於偵訊時供稱：被告與其有債務糾紛，雙方有對過帳，其後來不敢與被告等見面等語（見偵卷第296頁），自述其與被告等有債務糾紛，與起訴書所載侯俊宇、卓志盛自認與告訴人間有債務糾紛，並無不合。

檢察官因告訴人請求上訴，遂上訴指摘被告4人所為係犯攜帶兇器強盜未遂罪，惟並未具體指明有何證據足認被告4人有不法所有之主觀意圖，致本院因此為被告4人指定公設辯護人及義務辯護人，形成訴訟資源之無益支出，與檢察官應負客觀性義務之要件（刑事訴訟法第2條參照），非無齟齬。

檢察官依循告訴人請求提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。