臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5081,20240416,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5081號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李坤


選任辯護人 陳昱龍律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第619號，中華民國112年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第19427號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、有罪部分：

一、本案審判範圍：

(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件上訴人即被告李坤(下稱被告)提起上訴，其上訴意旨略以：對原審判決書認定事實沒有意見，僅就量刑提起上訴，請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑等語(見本院卷第94、104至105頁)。

足認被告只對原審之科刑事項提起上訴，揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案係依據原審所認定之犯罪事實、所犯罪名，據以審查量刑妥適與否：

(一)罪名部分：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有及販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)刑之減輕： 1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。

被告就本次販賣第二級毒品犯行，於偵查、審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。

再所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。

經查，查被告所供出之毒品來源為臉書暱稱「黃恩」之成年女子，嗣為警發動偵查而查獲王小恩販賣甲基安非他命予被告之犯行，並報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦中，固有臺北市政府警察局文山第二分局112年7月28日北市警文二分刑字第1123021765號函暨該函檢送之刑事案件報告書在卷可查(見原審卷第71至77頁)，惟觀諸前開刑事案件報告書所載，可知警方於另案中所查獲王小恩涉嫌販賣甲基安非他命予被告之時間為112年2月26日凌晨0時30分許，係在被告於本案販賣甲基安非他命予莫亞濤之後，尚難據此認定王小恩即為被告於本案所販賣甲基安非他命予莫亞濤之「毒品來源」，揆諸前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。

3、至被告之辯護人雖請求就被告本案犯行，再依刑法第59條規定酌減其刑云云(見本院卷第104至105頁)。

惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁，仍執意販賣毒品予他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影響。

且被告本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑5年，已無過重情事，復酌以本案並無積極事證足認被告販賣毒品時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告本案所為尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，符合罪刑相當性原則，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴駁回理由：

(一)原審以被告涉有上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人健康並助長毒品氾濫之風，犯罪情節非輕，惟考量被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，且斟酌本案販賣毒品之數量僅有約2公克，顯非集團控制者或大盤毒梟，所販賣對象單一之犯罪情節，暨被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、販賣所得多寡、素行、智識程度為高中肄業及從事物流業等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。

經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(二)本件提起上訴，其上訴意旨略以：僅就量刑提起上訴，請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑云云(見本院卷第94、104至105頁)。

惟查：㈠本件參諸被告所涉上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑5年，已無過重情事，復酌以本案並無積極事證足認被告販賣毒品時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告本案所為尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，符合罪刑相當性原則，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，是被告此部分上訴，自無理由。

㈡次按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人健康並助長毒品氾濫之風，犯罪情節非輕，惟考量被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，且斟酌本案販賣毒品之數量僅有約2公克，顯非集團控制者或大盤毒梟，所販賣對象單一之犯罪情節，暨被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、販賣所得多寡、素行、智識程度為高中肄業及從事物流業等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。

是本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國111年5月11日以通訊軟體與莫亞濤聯絡相關販賣第二級毒品事宜，即於同日晚間8時許，在桃園市○○區○○路000號4樓租屋處，以2萬1,000元價格販售甲基安非他命半台兩（約17公克）與莫亞濤。

因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告供述、證人莫亞濤、陳明駿於警詢及偵查中證述、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄截圖及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第1112153、1112153Q號毒品鑑定書為其主要論據。

訊據被告對於其曾先收取莫亞濤交付之購毒價金，嗣於111年5月11日，在其位在桃園市○○區○○路000號4樓租屋處交付甲基安非他命予莫亞濤等情固坦承不諱節，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品予莫亞濤犯行，辯稱：我是與莫亞濤一起販賣毒品予陳明駿，並非販賣毒品予莫亞濤等語。

四、經查：

(一)陳明駿先於111年4月10日某時交付莫亞濤2萬3,000元用以購買第二級毒品甲基安非他命，嗣莫亞濤於111年5月11日晚間11時15分許，在被告位在桃園市○○區○○路000號4樓之租屋處，將共約17公克之甲基安非他命10小包交付予陳明駿等節，業據證人莫亞濤於警詢及偵查中證述明確(見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第33090號偵查卷【下稱第33090號偵卷】第13至17、131至132頁)，核與證人陳明駿於警詢及偵查中證述情節大致相符（見第33090號偵卷第23至37、189至190頁），並有LINE對話紀錄截圖及路口監視錄影畫面截圖附卷可參（見第33090號偵卷第47至52、69至77、79至81頁），另有前開毒品扣案可資佐證；

而扣案毒品經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有交通部民用航空局航空醫務中心111年6月7日航藥鑑字第1112153號、1112153Q號毒品鑑定書各份在卷可按（見第33090號卷第177至183頁），是莫亞濤有於前開時、地，以2萬3,000元價格出售甲基安非他命與陳明駿之事實，應堪認定。

又莫亞濤於前開時、地交付與陳明駿之甲基安非他命係莫亞濤於同日、在同地點由被告交付與莫亞濤乙節，亦據證人莫亞濤於警詢及偵查中證述明確（見第19427號偵卷第33、37頁，第33090號偵卷第132頁），並據被告供認不諱（見第19427號偵卷第19頁，原審卷第61至62頁），是此部分事實。

亦堪認定。

(二)參諸證人莫亞濤於警詢時證稱：陳明駿於111年4月10日本來要向被告購買甲基安非他命，但是因為被告那個時候身上沒有多餘的甲基安非他命可以出售，才會叫陳明駿向我拿，但是我那時身上也沒有甲基安非他命，所以我就和被告協議用假的東西去騙陳明駿，後來我就和陳明駿相約在桃園市○○區○○○路上見面，見面後我拿半台斤約17公克的白色粉末給他，遭陳明駿發現後，他就向我索討甲基安非他，我才於111年5月11日晚間，在桃園市○○區○○路000號4樓內將甲基安非他命半台（約17公克）交給陳明駿，又因為陳明駿於111年4月10日已經有將2萬3,000元交給我，所以這次沒有再跟陳明駿收錢等語(見第33090號偵卷第13至17頁）；

於偵查中證稱：我於111年4月10日以假的白色粉末充當甲基安非他命以2萬3,000元之價格賣給陳明駿，是因為當時身上沒有甲基安非他命，所以我就從被告那邊拿了假的東西賣給陳明駿，我拿到的2萬3,000元是和被告一人一半，但陳明駿當天凌晨就發現我交付的是假的甲基安非他命，所以後來我又在111年5月11日晚上，把被告交給我真的甲基安非他命交給陳明駿等語（見第33090號偵卷第131至132頁）；

核與被告於警詢時供稱：當時因為莫亞濤身上沒有甲基安非他命，我也沒有，因此我與莫亞濤一起用市售的冰糖充當甲基安非他命賣給陳明駿等語（見112年度偵字第19427號偵查卷【下稱第19427號偵卷】第19頁）；

於原審準備程序時供稱：陳明駿本來要找我購買甲基安非他命，但當時我沒有甲基安非他命，所以我才介紹莫亞濤給陳明駿認識，後來是陳明駿及莫亞濤兩人自己聯絡交易，但是莫亞濤當時也沒有甲基安非他命，他問我怎麼辦，我就說拿不明粉末充當甲基安非他命給陳明駿，莫亞濤後來有跟我說他有於111年4月10日晚間9時2分許，有拿不明粉末10包充當甲基安非他命在桃園市○○區○○○路上之籃球場交給陳明駿，並向陳明駿收取2萬3,000元，莫亞濤有將陳明駿所交付之2萬3,000元半數交給我，後來莫亞濤又於111年5月11日晚間，在我位在桃園市○○區○○路000號4樓租屋處，向我拿取約17公克之甲基安非他命等語（見原審第61至62頁）大致相符，堪認本件陳明駿原向被告購買甲基安非他命，但透過被告之介紹而找到莫亞濤，其後因被告及莫亞濤均無甲基安非他命可販賣予陳明駿，莫亞濤即與被告商議要以不明之白色粉末充當甲基安非他命交付予陳明駿，而莫亞濤於收受陳明駿所交付之購毒價金後，即將一半之款項交付予被告，但於陳明駿發覺後向莫亞濤索討甲基安非他命，莫亞濤則前往被告租屋處向被告拿取甲基安非他命後，並在被告之租屋處交付甲基安非他命予陳明駿等情甚明。

揆諸莫亞濤並無甲基安非他命可出售予陳明駿，其卻未積極尋找毒品來源，反與被告商議應如何處理，足見被告對於莫亞濤出售甲基安非他命予陳明駿一事，並非僅止於介紹2人認識之角色。

況如被告僅單純為莫亞濤之甲基安非他命來源，則莫亞濤於被告無法提供甲基安非他命供其出售予陳明駿時，理應會尋找其他毒品來源，而非於明知被告無甲基安非他命可提供之狀況下，聽從被告之建議以白色不明粉末充當甲基安非他命交付予陳明駿後，即將陳明駿所交付之購毒價金半數交付予被告；

另如被告係欲出售甲基安非他命予莫亞濤，則於其交付甲基安非他命予莫亞濤後即已完成交易，殊難想像被告還會提供自己住處予莫亞濤，供其與他人進行毒品交易，以提高自己之犯行遭查獲之風險，然莫亞濤於111年5月11日取得被告所交付之甲基安非他命後，與陳明駿約定在被告之租屋處進行交易，是被告與莫亞濤之行為顯與一般毒品交易之常情不符，反與共同販賣毒品者，會為行為分擔，且平分犯罪所得之外觀相符。

益徵被告應係與莫亞濤欲共同出售第二級毒品甲基安非他命予陳明駿，而其分工為被告負責提供毒品，莫亞濤則負責出面與陳明駿進行交易甚明。

是被告辯稱其就本次犯行，係與莫亞濤共同販賣甲基安非他命予陳明駿等語，應堪採信。

(三)至證人莫亞濤於警詢時固曾證稱：算起來是我拿2萬1,000元向被告購買甲基安非他命，再轉賣給陳明駿2萬3,000元云云（見第33090號偵卷第17頁），且被告於警詢及偵查中亦曾供稱曾於111年5月11日晚間出售甲基安非他命予莫亞濤等語，惟尚難據此認定被告本次犯行係先將甲基安非他命販賣予證人莫亞濤，再由證人莫亞濤販賣予陳明駿，蓋參諸證人莫亞濤嗣後於偵查中已更異前詞改證稱其將自陳明駿取得之2萬3,000元與被告平分等語，核與被告於原審準備程序時供述相符（見原審卷第62頁），且被告於原審審理中亦明確表示其係與莫亞濤共同販賣毒品予陳明駿等語（見原審卷第111頁），參諸被告與莫亞濤供稱犯罪所得係2人平分，且被告係與莫亞濤共同出售甲基安非他命予陳明駿，則本件被告就此部分犯行，究係其販賣甲基安非他命予莫亞濤，抑或與莫亞濤共同販賣予陳明駿，2人供述前後不一，衡諸常情，一般毒品交易，毒品來源之上下游間或共犯間，多半會依據其等間之慣行進行交易，而不會特別口頭釐清彼此間之交易關係為何，因此對於相同之交易過程，可能會有各自不同之解讀，故實際之交易過程為何，不得僅單憑證人莫亞濤及被告上開陳述而為認定，應綜合全部事證後認定。

本件綜觀證人莫亞濤及被告歷次所述，並參以卷內客觀事證，堪認被告於上開時、地應係欲與莫亞濤共同販賣甲基安非他命予陳明駿無訛。

是被告於原審審理中改稱其係與莫亞濤共同販賣甲基安非他命予陳明駿等語，應較其之前供稱係販賣甲基安他命予莫亞濤等語為可採。

況參以證人莫亞濤於前開時、地出售甲基安非他命予陳明駿之行為，亦經原審法院以111年度訴字第1548號刑事判決認定莫亞濤係與被告共同販賣甲基安非他命予陳明駿，而判決有罪確定，有前開判決1份附卷可參查(見原審卷第49至55頁)，亦與本院就本案為相同之認定，附此敘明。

(四)綜上所述，被告就本次販賣第二級毒品犯行，應係與莫亞濤共同販賣予陳明駿，被告販賣對象應係陳明駿，而非莫亞濤甚明。

被告上開辯解，應堪採信。

五、綜上所述，本件公訴意旨所提之證據與指出之證明方法尚不足以證明被告有公訴意旨所認之販賣第二級毒品甲基安非他命予莫亞濤犯行，是檢察官提出之事證，不能說服本院形成被告確屬有罪之心證，自應就此部分為被告無罪之諭知。

六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告此部分有公訴人所指之上開犯行，而就此部分為被告無罪之諭知，尚無不合。

檢察官上訴意旨略以：㈠證人莫亞濤於警詢時曾稱：算起來是我拿2萬1,000元向被告購買甲基安非他命，再轉賣給陳明駿2萬3,000元云云（見第33090號偵卷第17頁），且被告於警詢及偵查中均曾供稱於111年5月11日晚間出售甲基安非他命予莫亞濤等語，是被告、證人莫亞濤原本於偵查階段之初均一致供述本次係由被告販賣甲基安非他命予證人莫亞濤，再由證人莫亞濤販賣甲基安非他命予證人陳明駿，然原審卻為相異之認定，實難謂屬適當及公允，應以其等先前歷次供述內容為本案判斷之依據。

㈡退步言，縱使原審認「被告就本次販賣第二級毒品犯行，應係與莫亞濤共同販賣予陳明駿，是被告之販賣對象應係陳明駿，而非莫亞濤」乙節，然按事實審法院依調查之結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其客觀上之基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪(最高法院87年台上字第3220號判決參照)。

經查，本案起訴書犯罪事實一、㈠部分，起訴書雖認「被告係販賣第二級毒品安非他命予證人莫亞濤，再由證人莫亞濤販賣甲基安非他命予證人陳明駿」乙節，然倘若法院於審理後認定「被告應係與莫亞濤共同販賣予陳明駿，是被告之販賣對象應係陳明駿，而非莫亞濤」乙節，因被告此部分販賣之毒品總類、販賣之時間、地點、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，應屬同一案件審理之範圍，職是，就客觀上被告本身有將毒品販賣予他人之意圖及行為而言，自得認在社會基本事實同一下而為判決。

從而，本案原審就起訴書犯罪事實一、㈠部分，既認定「被告就本次販賣第二級毒品犯行，應係與莫亞濤共同販賣予陳明駿，是被告之販賣對象應係陳明駿，而非莫亞濤」乙節，自應就此部分同為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪而為判決，以避免司法資源之耗費及認定歧異，故原審判決逕為無罪之判決，自非合法妥適。

綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

惟查：㈠參諸證人莫亞濤於警詢時證稱：陳明駿於111年4月10日本來要向被告購買甲基安非他命，但是因為被告那個時候身上沒有多餘的甲基安非他命可以出售，才會叫陳明駿向我拿，但是我那時身上也沒有甲基安非他命，所以我就和被告協議用假的東西去騙陳明駿，後來我就和陳明駿相約在桃園市○○區○○○路上見面，見面後我拿半台斤約17公克的白色粉末給他，遭陳明駿發現後，他就向我索討甲基安非他，我才於111年5月11日晚間，在桃園市○○區○○路000號4樓內將甲基安非他命半台（約17公克）交給陳明駿，又因為陳明駿於111年4月10日已經有將2萬3,000元交給我，所以這次沒有再跟陳明駿收錢等語(見第33090號偵卷第13至17頁）；

於偵查中證稱：我於111年4月10日以假的白色粉末充當甲基安非他命以2萬3,000元之價格賣給陳明駿，是因為當時身上沒有甲基安非他命，所以我就從被告那邊拿了假的東西賣給陳明駿，我拿到的2萬3,000元是和被告一人一半，但陳明駿當天凌晨就發現我交付的是假的甲基安非他命，所以後來我又在111年5月11日晚上，把被告交給我真的甲基安非他命交給陳明駿等語（見第33090號偵卷第131至132頁）；

核與被告於警詢時供稱：當時因為莫亞濤身上沒有甲基安非他命，我也沒有，因此我與莫亞濤一起用市售的冰糖充當甲基安非他命賣給陳明駿等語（見第19427號偵卷第19頁）；

於原審準備程序時供稱：陳明駿本來要找我購買甲基安非他命，但當時我沒有甲基安非他命，所以我才介紹莫亞濤給陳明駿認識，後來是陳明駿及莫亞濤兩人自己聯絡交易，但是莫亞濤當時也沒有甲基安非他命，他問我怎麼辦，我就說拿不明粉末充當甲基安非他命給陳明駿，莫亞濤後來有跟我說他有於111年4月10日晚間9時2分許，有拿不明粉末10包充當甲基安非他命在桃園市○○區○○○路上之籃球場交給陳明駿，並向陳明駿收取2萬3,000元，莫亞濤有將陳明駿所交付之2萬3,000元半數交給我，後來莫亞濤又於111年5月11日晚間，在我位在桃園市○○區○○路000號4樓租屋處，向我拿取約17公克之甲基安非他命等語（見原審第61至62頁）大致相符，堪認本件陳明駿原向被告購買甲基安非他命，但透過被告之介紹而找到莫亞濤，其後因被告及莫亞濤均無甲基安非他命可販賣予陳明駿，莫亞濤即與被告商議要以不明之白色粉末充當甲基安非他命交付予陳明駿，而莫亞濤於收受陳明駿所交付之購毒價金後，即將一半之款項交付予被告，但於陳明駿發覺後向莫亞濤索討甲基安非他命，莫亞濤則前往被告租屋處向被告拿取甲基安非他命後，並在被告之租屋處交付甲基安非他命予陳明駿等情甚明。

揆諸莫亞濤並無甲基安非他命可出售予陳明駿，其卻未積極尋找毒品來源，反與被告商議應如何處理，足見被告對於莫亞濤出售甲基安非他命予陳明駿一事，並非僅止於介紹2人認識之角色。

況如被告僅單純為莫亞濤之甲基安非他命來源，則莫亞濤於被告無法提供甲基安非他命供其出售予陳明駿時，理應會尋找其他毒品來源，而非於明知被告無甲基安非他命可提供之狀況下，聽從被告之建議以白色不明粉末充當甲基安非他命交付予陳明駿後，即將陳明駿所交付之購毒價金半數交付予被告；

另如被告係欲出售甲基安非他命予莫亞濤，則於其交付甲基安非他命予莫亞濤後即已完成交易，殊難想像被告還會提供自己住處予莫亞濤，供其與他人進行毒品交易，以提高自己之犯行遭查獲之風險，然莫亞濤於111年5月11日取得被告所交付之甲基安非他命後，與陳明駿約定在被告之租屋處進行交易，是被告與莫亞濤之行為顯與一般毒品交易之常情不符，反與共同販賣毒品者，會為行為分擔，且平分犯罪所得之外觀相符。

益徵被告應係與莫亞濤欲共同出售第二級毒品甲基安非他命予陳明駿，而其分工為被告負責提供毒品，莫亞濤則負責出面與陳明駿進行交易甚明。

是被告辯稱其就本次犯行，係與莫亞濤共同販賣甲基安非他命予陳明駿等語，應堪採信。

㈡至證人莫亞濤於警詢時固曾證稱：算起來是我拿2萬1,000元向被告購買甲基安非他命，再轉賣給陳明駿2萬3,000元云云（見第33090號偵卷第17頁），且被告於警詢及偵查中亦曾供稱曾於111年5月11日晚間出售甲基安非他命予莫亞濤等語，惟尚難據此認定被告本次犯行係先將甲基安非他命販賣予證人莫亞濤，再由證人莫亞濤販賣予陳明駿，蓋參諸證人莫亞濤嗣後於偵查中已更異前詞改證稱其將自陳明駿取得之2萬3,000元與被告平分等語，核與被告於原審準備程序時供述相符（見原審卷第62頁），且被告於原審審理中亦明確表示其係與莫亞濤共同販賣毒品予陳明駿等語（見原審卷第111頁），參諸被告與莫亞濤供稱犯罪所得係2人平分，且被告係與莫亞濤共同出售甲基安非他命予陳明駿，則本件被告就此部分犯行，究係其販賣甲基安非他命予莫亞濤，抑或與莫亞濤共同販賣予陳明駿，2人供述前後不一，衡諸常情，一般毒品交易，毒品來源之上下游間或共犯間，多半會依據其等間之慣行進行交易，而不會特別口頭釐清彼此間之交易關係為何，因此對於相同之交易過程，可能會有各自不同之解讀，故實際之交易過程為何，不得僅單憑證人莫亞濤及被告上開陳述而為認定，應綜合全部事證後認定。

本件綜觀證人莫亞濤及被告歷次所述，並參以卷內客觀事證，堪認被告於上開時、地應係欲與莫亞濤共同販賣甲基安非他命予陳明駿無訛。

是被告於原審審理中改稱其係與莫亞濤共同販賣甲基安非他命予陳明駿等語，應較其之前供稱係販賣甲基安他命予莫亞濤等語為可採。

況參以證人莫亞濤於前開時、地出售甲基安非他命予陳明駿之行為，亦經原審法院以111年度訴字第1548號刑事判決認定莫亞濤係與被告共同販賣甲基安非他命予陳明駿，而判決有罪確定，有前開判決1份附卷可參查(見原審卷第49至55頁)，亦與本院就本案為相同之認定，附此敘明。

是被告就本次販賣第二級毒品犯行，應係與莫亞濤共同販賣予陳明駿，被告販賣對象應係陳明駿，而非莫亞濤甚明。

是檢察官此部分上訴，為無理由。

㈢又被告就本次販賣第二級毒品犯行，係與莫亞濤共同販賣予陳明駿，被告販賣對象係陳明駿，而非莫亞濤，業經本院認定如前，被告與莫亞濤共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於前開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予陳明駿之行為，雖亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟此部分事實且與本件起訴書所認定被告販賣毒品予莫亞濤之犯行，基本社會事實並非同一，且此部分事實亦未據公訴人起訴，本院自無法加以審理，檢察官上訴意旨主張被告此部分販賣之毒品總類、販賣之時間、地點、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，本院應在社會基本事實同一下而為判決，揆諸上開說明，亦無理由。

㈣綜上所述，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。

七、至被告與莫亞濤共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於前開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予陳明駿之行為，雖亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪責，惟上開事實未據公訴人起訴，且與本件起訴書所認定被告販賣毒品予莫亞濤之犯行又非同一事實，本院無法就未據起訴之事實加以審理，此部分允宜由檢察官另行偵查起訴，附此敘明。

參、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條項，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官邱健盛提起上訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀；
無罪部分檢察官如不服本判決，須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭舒方
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。