臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5109,20240111,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5109號
上 訴 人
即 被 告 游天福
指 定
義務辯護人 阮玉婷律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第30號，中華民國112年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33681號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

本件被告游天福提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第74頁），依前揭說明，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：㈠犯罪事實：游天福知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2項第3款所規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年7月20日下午3時40分許，透過網際網路連線登入通訊軟體Telegram暱稱為「有個堡」，見暱稱為「澎澎」之A1（真實姓名年籍詳卷）與其聯繫，雙方即達成以新臺幣（下同）1萬7,000元，購買含有上開第三級毒品咖啡包50包之合意，並約妥在新北市土城區中央路1段318巷口之統一便利商店福祥門市進行交易。

俟游天福於同日晚間9時20分許，抵達上址，並由A1偕同佯為買家之員警前往，經游天福將50包咖啡包交付予員警，遭警當場查獲而未遂，並扣得原判決附表所示之物。

㈡所犯罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其販賣毒品前意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕事由：㈠本案係A1配合員警佯為買家與被告交易，雖無買受毒品之真意，惟被告基於販賣第三級毒品以營利之意圖，透過Telegram與A1聯繫，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審理時均自白犯罪（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33681號偵查卷宗【下稱偵卷】第21、22、109頁、原審112年度訴字第30號刑事卷宗【下稱原審卷】第75、102頁、本院卷第75頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。

㈢被告於警詢時供出其毒品來源「小玉米」，然未提供該人身分訊息，亦無具體交易時間、地點、聯絡紀錄，無法繼續追查，有新北市政府警察局中和分局112年5月29日新北警中刑字第1125104718號函暨職務報告在卷足稽（原審卷第91至93頁），即未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

經查，爾來毒品咖啡包日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法單位莫不嚴加查緝，被告無視法令禁制恣意販賣，數量多達50包，依被告與A1對話紀錄顯示（偵卷第65、66頁），其販賣毒品行為並非僅止於偶然，對社會治安造成潛在之危害，並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。

㈤至憲法法庭112年憲判字第13號判決固揭櫫：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一等旨。

然被告所犯為毒品危害防制條例第4條第3項之罪，並非上述憲法法庭判決之審判標的，且被告販賣毒品咖啡包數量共計50包，要價1萬7000元，犯罪情節並非輕微，實無情輕法重、罪責與處罰不相當之情形，被告及辯護人主張援引上開判決法理減輕其刑，洵非有據。

四、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯販賣第三級毒品未遂罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，參酌被告未及販出本案毒品咖啡包即為警查獲，考量被告犯罪之目的、動機、手段、情節，販賣毒品咖啡包之數量，及案發後提供上游資訊，參酌被告自陳之智識程度，從事裝潢業之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷第103頁）暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年9月，其量刑應屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告扶養年邁父親，迫於經濟壓力，思慮不周致罹法網，深感懊悔，乃供出毒品來源以示負責，本案被告販賣毒品數量僅約186公克，獲利微薄，尚未賣出即遭查扣，犯罪所生實害有限，而有情輕法重之虞，且毒品危害防制條例第4條規定僅以毒品分級制定重刑化之刑度，欠缺符合個案差異性之量刑模式，有違罪責原則，原判決未適用刑法第59條規定酌減刑度，亦未斟酌憲法法庭112年憲判字第13號判決法理，量刑顯屬過重。

㈢按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。

毒品於國內流通氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告以1萬7000元之對價販賣毒品咖啡包50包，其數量、售價非微，對社會治安造成相當之危害，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，難認有情輕法重之虞，而無刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用，均經說明如前。

況原審量定刑期，已就被告販賣毒品之手段、情節，及被告家庭經濟狀況、犯後坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款詳為斟酌，考量被告未及售出毒品咖啡包即遭查獲，並提供上游資訊等，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

從而，被告以原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 楊仲農
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。