臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5153,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5153號
上 訴 人
即 被 告 陳明鴻


選任辯護人 陳郁婷律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1449號，中華民國112年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6961號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、審理範圍：㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

㈡查上訴人即被告陳明鴻於本院陳述：就有罪部分提起上訴，僅針對量刑上訴，並請求從輕量刑等語明確（本院卷第72頁），業已明示僅就原判決有罪部分之刑提起上訴，檢察官未提起上訴，揆諸前揭說明，應以原判決有罪部分認定之事實及論罪為基礎，審酌原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收及公訴不受理部分，則非本院審判範圍。

二、被告及其辯護人上訴意旨略以：請審酌被告無持槍前科紀錄，本案發生前被告亦未曾以所持搶枝更犯他罪；

再衡酌被告持有之槍枝僅1把，本件案發時，係為保護在場5名幼童免於遭受告訴人與其6名同夥友人所為攻擊行為之良善動機，始會於確定射程範圍所及均已空無一人情形下，開槍射擊「無人汽車」以示警、驅趕告訴人等人，被告已盡力防止槍枝所可能衍生之周遭危害，而無以槍枝戕害社會安全之故意，犯罪情節輕微且情有可原，本件未致任何人身傷亡，被告嗣後業以新臺幣（下同）42萬元與告訴人達成和解，彌補告訴人所受驚嚇與財物損失，充分表達歉意與悔意，取得告訴人等之宥恕，請刑法第57、59條規定，再予減輕其刑，並賜予緩刑或得易科罰金之刑等語。

三、刑之減輕事由；㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

，又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

」，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度台上字第422號、91年度台上字第615號刑事判決意旨參照）。

查被告係於有偵查犯罪職權之警員尚未知悉其持有上開具有殺傷力之非制式手槍及制式子彈之犯行前，即主動向警方坦承持有本案槍彈而接受訴追，並報繳扣案之非制式手槍1枝，另經員警在上址汽車旅館車道至馬路處扣得彈殼8顆、彈頭1顆等情，業據被告供述明確（偵卷第83至85頁、第101至102頁、第167至168頁、第182至185頁，原審卷第73頁、第253頁、第255頁），復有新北市政府警察局樹林分局112年1月11日新北警樹刑字第1124320693號函在卷可憑（原審卷第137頁），所為合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，爰予以減輕其刑，並審酌被告係於開槍毀損告訴人番柏丞、劉坤榮所有之車輛後，始自首並報繳本案槍彈之時機，及其犯罪情節、危害程度等情狀，認依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定對被告減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附予敘明。

㈡本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。

查被告本案犯行，已適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，刑度已大幅減輕；

又被告明知具有殺傷力之手槍及子彈均係高度危險之物品，竟無視法律禁令而自108年間某日自行在網路上購入本案槍彈，即非法持有之，任意攜帶槍枝外出，於本案案發時、地持槍朝林益祥等人所在之自用小客車開槍射擊多發子彈，對於他人之財產及社會治安、秩序所造成之危害甚鉅，均值非難，被告亦非受到外在客觀環境之逼迫而不得不持有本案槍彈，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情；

被告於原審審理中雖與告訴人番柏丞、劉坤榮達成調解，並給付賠償金額完畢，有原審112年度司刑移調字第441號調解筆錄在卷可佐（原審卷第225頁），僅係得依刑法第57條規定，作為從輕量刑之審酌因素，在客觀上尚難認有何情堪憫恕之處，或另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫，並無情輕法重之顯可憫恕情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

四、駁回上訴之理由：㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審認本案罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌槍枝、子彈係屬具有高度危險性之物品，被告竟非法持有具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，對人身安全、社會秩序造成潛在危險，兼衡其持有本案槍彈之期間、數量、犯罪動機、手段、方式、所生危害，暨其素行、教育程度、家庭經濟及生活狀況，與犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣4萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，核其所為之論斷，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而於法定刑度內為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或不當，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。

至辯護人雖以被告持有槍枝係為防身使用、未造成人員傷亡，且被告完全接受告訴人柏丞、劉坤榮所提之和解條件，並如數賠償，告訴人等已感受被告之誠意，並表示願給予被告緩刑之機會等節，認原審未審酌上情，量刑顯有違誤云云，然原審業已審酌被告犯罪之動機，雖未敘明審酌已與告訴人達成調解乙節，然綜核上情，即使審酌其已達成調解之狀況，仍不足以認有降低原審所科刑度之必要，附此敘明。

五、本件無從宣告緩刑：被告及辯護人固請求給予緩刑之宣告等語。

惟按刑法第74條第1項明定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。

本案被告所受宣告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。