臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5697,20240409,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5697號
上 訴 人
即 被 告 吳國祥


上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1357號，中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第1361號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳國祥犯刑法第277條第1項之傷害罪（2罪）及同法第309條第1項之公然侮辱罪，分別就公然侮辱罪部分判處罰金新臺幣（下同）5千元，如易服勞役，以1千元折算壹日；

就傷害罪部分各判處有期徒刑5月、6月，定應執行有期徒刑9月，並均諭知易科罰金折算之標準為1千元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：伊要進去案發之超商買香煙，經過告訴人楊珂丞的身邊，伊沒有撞到他，他就罵伊三字經，伊被罵到抓狂，就過去對罵，告訴人余少淇也過來幫腔對罵，當時超商人很多，伊拉一下告訴人余少淇的衣領說到門口講，他們把伊推倒，又動手圍毆伊，還拿東西刺伊，伊左手無名指、腹部被他們刺一刀，伊要進去拿已經付錢的菸，他們擋住伊，伊就拿鑰匙起來刺告訴人楊珂丞的膝蓋一下，不知道為什麼告訴人余少淇的胸口有很多血、告訴人楊珂丞也流血，他們臀部、肩膀、胸口的傷不是伊刺的，伊是正當防衛云云。

三、經查：

㈠、被告對告訴人余少淇出言辱罵「幹你娘機掰」、「幹你娘」等穢語乙節，為被告所不否認，且據告訴人余少淇、楊珂丞各於警詢、偵查、原審及證人吳啟晟於警詢證述在卷（偵查卷第35至36頁、第51至52頁、第67頁、第144至146頁，原審卷二第41、49至50頁），並有原審勘驗筆錄在卷可佐（原審卷一第224至225頁），可見本案係因告訴人余少淇在便利商店櫃檯前挑選商品，被告自告訴人余少淇後方經過告訴人余少淇身旁時，被告左肩撞到告訴人余少淇之右手臂，告訴人余少淇即對被告稱：「不會喊借過嗎？」，被告即與告訴人於該便利商店內發生口角爭執，被告並以「幹你娘機掰」等語辱罵告訴人余少淇，而告訴人余少淇雖與被告互駡，但並未對被告口出穢語，是被告公然侮辱犯行洵堪認定。

㈡、被告雖辯稱其只是拿鑰匙刺告訴人，沒有拿瑞士刀或銀色銳器攻擊告訴人楊珂丞、余少淇，告訴人楊珂丞、余少淇所受的傷不是其刺的云云。

惟觀諸原審勘驗結果可知，被告於與告訴人楊珂丞、余少淇推擠過程中，確有手持不詳銀色銳器分別刺向告訴人楊珂丞、余少淇之舉措（原審卷一第220至223頁），而告訴人楊珂丞、余少淇於被告持該不詳銀色銳器攻擊後，旋出現流血情形等情，亦經原審勘驗無訛（原審卷一第227至228頁），並據告訴人余少淇、楊珂丞於原審證述在卷（原審卷二第42至43、55至56頁）。

參以依告訴人楊珂丞、余少淇所受傷勢分別為左側臀部深部撕裂傷、左側胸部兩處深部撕裂傷之傷害，有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處109年11月11日診斷證明書可證（偵查卷第77、79頁），且觀諸告訴人遭受被告攻擊後之傷口及衣褲狀況，其等所著之牛仔褲、衣物均遭刺穿，且刺穿切口平滑，傷口亦呈現平滑切口，有告訴人楊珂丞所提出之衣物4件、衣物染有血漬照片與傷勢照片在卷可佐（偵查卷第97至99頁，原審卷一第171頁），依常情單以鑰匙顯無法刺穿衣褲及造成衣褲、傷口呈平滑切口，堪認告訴人楊珂丞、余少淇之傷口應均係被告持銳器所傷，顯非持鑰匙所為。

故被告所辯要屬卸責之詞，不足採信。

㈢、又按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。

查本案係因被告與告訴人余少淇發生口角後，被告與告訴人余少淇、楊珂丞即走出超商門口，告訴人楊珂丞先遭被告以雙手拉扯住衣領，告訴人余少淇見狀則以雙手自被告背後推一下欲將被告拉開，被告遂自店門口外之階梯跌下，告訴人楊珂丞在被告自該階梯跌落同時，亦以雙手推被告後背（告訴人余少淇、楊珂丞所涉傷害罪嫌部分，均業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第1361號不起訴處分確定），之後告訴人余少淇、楊珂丞即站在該店門口外階梯上望向被告，被告隨即手持一不詳銀色銳器先後刺向告訴人余少淇、楊珂丞等情，業據告訴人余少淇、楊珂丞於警詢、偵查、原審及證人吳啟晟於警詢、原審證述在卷（偵查卷第35至37頁、第51至53頁、第55至58頁、第67至68頁、第144至146頁，原審卷二第40至59頁、第240至248頁），並有監視器錄影畫面擷取圖片、臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄、原審勘驗筆錄暨附件等件在卷可佐（偵查卷第87至94頁、第173至176頁，原審卷一第220至228頁、第231至243頁）。

可見被告原係與告訴人二人互為拉推扯，之後被告因氣憤持不詳銳器所為之回擊行為，本即有傷害之犯意存在，並非單純對於現在不法之侵害所為防衛行為，依前開說明，自難認有何正當防衛可言。

㈣、至告訴代理人雖謂被告所為應構成重傷害，惟按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供審判者心證參考之重要資料；

行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析判斷（最高法院103年台上字第1730號判決意旨參照）；

使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷（最高法院77年台上字第4246號號判決要旨參照）。

查本案如上所述，被告係因前揭原因刺傷告訴人，而依診斷證明書之記載（偵查卷第77、79頁），告訴人余少淇之傷口縫合約2公分，共縫5針；

告訴人楊珂丞之傷口縫合約1公分，共縫3針（偵查卷第77、79頁），且依告訴人楊珂丞所提出之衣物、衣物染有血漬照片與傷勢照片（偵查卷第97至99頁，原審卷一第171頁）觀之，切口部分顯然非長，可見被告所持用之銳器甚為短小，僅屬小型利器，雖經由揮砍、刺戳，可對人體造成明顯之傷害，但與一般可持以重傷他人之利器尚有不同。

參以前開勘驗筆錄可知，在被告、告訴人楊珂丞、余少淇於便利商店門口有肢體衝突行為，告訴人楊珂丞、余少淇遭被告持不詳物體攻擊後，被告再次進入該便利商店取走香菸一盒即離開，告訴人楊珂丞、余少淇旋進入該便利商店內，向店員索取紙巾以止住流血之傷口，由此益徵被告係主動離開打鬥現場，並未再行對告訴人為攻擊行為，自尚難認被告當時主觀上存有重傷告訴人之故意，故告訴代理人此部分之主張並非可採。

㈤、另被告雖聲請再勘驗本案之光碟及傳喚警員陳俊錋，惟本案光碟業據檢察官及原審詳細勘驗並製作勘驗筆錄及擷圖，已如前述，本院認無再勘驗之必要。

而警員陳俊錋案發時並未在現場，為被告所自承（本院卷第204頁），警員陳俊錋既未見聞案發經過，自無法證明告訴人所述案發經過之真偽，故該名警員亦無傳喚之必要，均附此敘明。

㈥、綜上所述，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年台上字第2395號判決意旨參照）。

原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採。

是認被告上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官王啓旭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
公然侮辱罪不得上訴。
傷害罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日