臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,588,20240117,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第588號
上 訴 人
即 被 告 蔡方文



選任辯護人 楊偉奇律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳家泰



選任辯護人 王聖傑律師
葉泳新律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第423號，中華民國111年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第44217號、111年度偵字第5914號、111年度偵字第7010號、111年度偵字第10685號、111年度偵字第11821號、111年度偵字第13104號、111年度偵字第14727號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳家泰部分撤銷。

陳家泰共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑伍年。

其他上訴駁回。

事 實

一、蔡方文、陳家泰均明知大麻係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種。

詎陳家泰於民國110年2、3月間某日，邀集蔡方文種植大麻，推由蔡方文提供其桃園市○○區○○街00巷00號住處作為裁種大麻之場所（下稱本案種植處所），蔡方文、陳家泰並共同負責看照大麻植株之生長，若成功收成並加以轉售，其二人將可得一定獲利。

謀議既定，蔡方文、陳家泰即共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，由蔡方文自110年3月起，陸續購入種植大麻所需器具，陳家泰並指示蔡方文設法取得大麻種子，蔡方文遂於110年5月3日，委託真實姓名、年籍均不詳之國外友人以「CHEN JIA TAI」(即陳家泰之英文拼音)之名義，自外國網站下訂大麻種子，陳家泰則於110年5月7日，以其名下之渣打國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案渣打帳號）匯出澳幣2,850元予該國外賣家以給付價金，且二人為免遭警方追緝，遂由蔡方文商請對於種植大麻乙事尚不知情之葉昱緯，同意以其於桃園市○○區○○路0號開設之洗車場（下稱本案洗車廠）作為收件地點並代為收受包裹，葉昱緯並於該大麻種子包裹送達後即將該包裹交予陳家泰（至葉昱緯於110年9月初某日以後提供資金、網路賣場帳號等幫助蔡方文、陳家泰意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，則經原審判處有期徒刑1年3月，緩刑4年確定)。

二、蔡方文於110年9月1日至110年9月7日期間之某時，再次委託國外友人以陳家泰名義向國外網站下訂大麻種子，復由陳家泰以本案渣打帳號匯款澳幣2,752.35元之價金至國外賣家帳戶，嗣該大麻種子包裹按本案洗車場地址投遞未果，遂由陳家泰親往郵局領取，並將其中之大麻種子17顆交付予蔡方文以預備栽種。

蔡方文繼而於110年10月間，以葉昱緯之網路賣場帳號訂購栽種大麻所需之肥料及風管，後續由葉昱緯送至本案種植處所，陳家泰亦於網路賣場購入所需風管，並載送至本案種植處所，葉昱緯並再投入新臺幣1,950元之資金供蔡方文、陳家泰購買種植大麻所需器具、設備。

待大麻種子與栽種大麻所需器具、設備均備齊後，蔡方文、陳家泰即以前揭17顆大麻種子及如附表編號1至7、9、10、12、14至18所示之物，在本案種植處所栽種大麻，且二人均會進入本案種植處所屋內看照大麻培育情形，該17顆大麻種子在蔡方文、陳家泰照料下使其發芽成苗，以此方式共同栽種大麻植株，然尚未製成第二級毒品大麻。

三、嗣經警於110年12月20日持搜索票至本案種植處所執行搜索，扣得如附表編號1至20所示之物，並循線查得陳家泰、葉昱緯亦涉入其中，再於111年1月24日前往陳家泰位於桃園市○○區○○○街00○0號4樓之居所執行搜索，扣得如附表編號21至24所示之物，復於111年2月24日，在桃園市○○區○○○街00號葉昱緯住處拘提葉昱緯，並扣得如附表編號25所示之物，因而查悉上情。

四、案經內政部警政署刑事警察局移送、桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告蔡方文於警詢、偵訊、原審羈押訊問、原審訊問、準備程序、審理程序、本院準備程序及審理程序中、被告陳家泰於本院審理時均坦承不諱，且經證人即同案被告葉昱緯於偵查及原審審理時證述明確（見110年度偵字第44217號偵查卷第278頁、原審卷第331至349頁），並有內政部警政署刑事警察局偵查第三大隊毒品案偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯嫌指認表及指認相片姓名對照表、內政部警政署刑事警察局111年2月7日刑鑑字第1110500059號函暨現場勘察報告、111年2月21日刑生字第1110010918號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002810號鑑定書、手機勘察照片、勘察採證同意書、桃園市政府警察局龍潭分局111年4月21日龍警分刑字第1110009658號函暨法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月11日調科壹字第11123006420號鑑定書等件在卷可稽(見110年度他字第8342號偵查卷第5至11頁、110年度偵字第44217號偵查卷第9至13、29至31、33至37、61至67、143至181、219至221、223頁、111年度偵字第7010號偵查卷第57至59頁、111年度他字第1062號偵查卷第5至12、23至27、39至43、49至53、91至92、115至119頁、111年度偵字第11821號偵查卷第67至71頁、111年度偵字第5914號偵查卷第37、38、53、135至139頁、111年度偵字第10685號偵查卷第37、47至53頁、111年度偵字第13104號偵查卷第45至51頁、原審卷第127至129頁)。

而扣案如附表編號5、11、13之植株，經送鑑驗，認其葉片外觀具有大麻特徵，而屬大麻乙情，扣案如附表編號21所示之植物種子130顆，經送鑑驗，為大麻種子等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002810號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月11日調科壹字第11123006420號鑑定書等件附卷可考（見110年度偵字第44217號偵查卷第223頁、原審卷第129頁），是被告蔡方文、陳家泰上開任意性自白與事實相符，均堪採信。

綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告蔡方文、陳家泰行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公布施行，同年月6日生效，修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，同條第2項條文則未修正，而被告2人參與本案栽種大麻之目的係為獲取事後之轉售獲利，非供自己施用，且本案遭查獲之大麻植株雖僅17株，然被告2人至少投入新臺幣（下同）12萬元之資金購買大麻種子，查扣之大麻種子亦高達130顆，可見本案情節顯非僅達輕微程度，並無適用新法增訂部分之餘地，尚無新舊法比較之問題，而應逕行適用同條第2項之規定論處。

三、論罪科刑㈠核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。

被告2人持有大麻種子之低度行為，為其等意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行所吸收，均不另論罪。

㈡公訴意旨雖漏未論及被告蔡方文、陳家泰自110年3月起即陸續購入種植大麻所需器具、於110年9月再度於網路訂購大麻種子、被告蔡方文另於110年10月間以葉昱緯之網路賣場帳號訂購栽種大麻所需之肥料、風管，惟此部分與起訴書所載之犯行，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此說明。

㈢被告蔡方文、陳家泰自110年2、3月間某日起，陸續購入栽種大麻所需器具、大麻種子、肥料、風管等器具設備，於場地、工具、設備均備妥後，開始種植大麻，迄至110年12月20日為警查獲為止，其等係於密接時、地實行栽種大麻之行為，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應論以接續犯之一罪。

㈣被告蔡方文、陳家泰就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈤關於刑法第59條之說明按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指被告犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

查：⒈被告蔡方文為牟取不法利益而為本案犯行，固殊值非難，惟其所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，法定刑度不可謂不重，考量本案栽種之大麻尚未流入市面，其行為所生危害相對較輕，所涉情節亦屬較輕，且被告蔡方文自始坦承犯行，堪認被告蔡方文有悔悟之心，惡性非極其重大，是以被告蔡方文所生危害、犯罪情節、主觀惡性觀之，被告蔡方文倘量處最低度刑有期徒刑5年仍屬嚴苛，在客觀上足以引起社會一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，酌減被告蔡方文之刑。

⒉至於被告陳家泰之辯護人雖亦請求依刑法第59條之規定酌減被告陳家泰之刑，然被告陳家泰不僅身為提議本案栽種大麻犯罪計畫之人，其所涉情節非輕，且其於偵查及原審審理時反覆說詞，不願正視其行為，於本院準備程序時亦否認犯行，於本院審理程序時始坦承犯罪，自不存有客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕之情，當無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人上開主張，非屬有據。

㈥關於司法院釋字第790號意旨之說明⒈按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。

相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；

逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一，司法院釋字第790號意旨可資參照。

是上開釋字第790號之意旨係於毒品危害防制條例第12條之規定未修正前，始得依上開解釋文內容減輕其刑。

⒉然被告2人行為後，111年5月4日修正公布之該條例第12條第3項，增訂「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」之規定，業如前述。

修法係參照司法院釋字第790號解釋關於毒品危害防制條例第12條第2項規定，對於違法情節輕微、顯可憫恕之個案，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，與憲法罪刑相當原則不符之意旨，增訂第12條第3項之規定，就違犯第12條第2項罪名之情形，加上「因供自己施用」及「情節輕微」之要件，以向下調整第12條第2項之法定刑。

而依前所述，被告2人所為不符合毒品危害防制條例第12條第3項之規定，且被告蔡方文部分已依刑法第59條酌減其刑，罪刑相當，並無所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重之情事，被告陳家泰部分亦無違法情節輕微之情事，自無從另行援引司法院釋字第790號意旨減輕其刑。

四、上訴駁回部分(被告蔡方文部分及關於沒收部分)㈠原審經審理結果，以被告蔡方文之罪證明確，並審酌被告蔡方文無視國家杜絕毒品危害之禁令，基於轉售大麻成品牟利之目的，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其所為助長毒品流通之風險，對於社會秩序造成潛在威脅，所為實不足取，應予非難；

並參以本案扣案大麻植株雖僅17株，但亦查扣130顆大麻種子，且投入資金非少，可知本案栽種大麻之規模非屬輕微，然考量本案大麻尚未流入市面，被告也非分工仔細之專門製毒集團，其行為所生危害與犯罪情節相對較輕；

再考量被告蔡方文始終坦承犯罪；

兼衡被告蔡方文犯罪之手段、參與本案犯罪之程度及分工、栽種大麻期間長短、數量暨素行、智識程度與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。

另說明：扣案如附表編號1至18、20、23、24、25所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

扣案如附表編號21所示之大麻種子118顆(原有130顆，其中12顆既經發芽試驗，業已鑑驗用罄而無庸宣告沒收，故所餘為118顆)均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；

扣案如附表編號19及22所示之物，非被告蔡方文犯行所預備、所用、所生之物，故不予宣告沒收。

其認事用法均無違誤，量刑及沒收宣告亦屬妥適。

㈡被告蔡方文上訴意旨略以：請求依刑法第59條、司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑云云。

惟：⒈本件被告蔡方文之犯行已依刑法第59條規定酌減其刑，然無從依司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑，已如前述，被告上訴請求應依司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑，並無可採。

⒉量刑部分⑴按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。

⑵原審關於此部分之科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。

⒊是被告蔡方文上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判及量刑之理由（被告陳家泰部分） ㈠原審認被告陳家泰罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。

惟被告陳家泰於原審審理時仍否認犯行，迨於本院審理時終能坦承全部犯行，足認被告陳家泰犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽。

被告陳家泰上訴指摘原審此部分量刑過重，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告陳家泰此部分，並自行改判。

㈡爰審酌被告陳家泰明知大麻係列管之第二級毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟基於轉售大麻成品牟利之目的，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，法治觀念薄弱，所為應予非難；

參以本案扣案大麻植株雖僅17株，但亦查扣130顆大麻種子，且投入資金非少，可知本案栽種大麻之規模非屬輕微，然考量本案大麻尚未流入市面，及被告陳家泰犯罪之動機、目的、手段、栽種製造大麻之期間、犯罪所生危害，及被告於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，暨被告陳家泰自述高中畢業之智識程度、已婚，需扶養未成年子女2名，目前從事物流士，月收入約5萬初之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。

附表：
編號 品名與數量 備註 1 培養土（已使用）1批 編號1至23物品，係在桃園市○○區○○街00巷00號之蔡方文住處所扣得（見110年度他字第8986號偵查卷第13至19頁）。
2 花盆袋（已使用）1批 3 clonex發根劑1罐 4 肥料1批 5 尿素1批 6 磷礦粉1袋 7 培養土10包 8 大麻枯株5盆 9 除濕機1台 10 灑水裝備1組 11 大麻枯株1盆 12 種植用具1組 13 大麻活株11盆 14 溫濕度計1個 15 燈具1組 16 風管1組 17 電風扇1台 18 肥料1批 19 菸蒂1批 20 IPHONE 7 PLUS1支（含SIM卡） ⒈SIM卡號碼：0000000000號。
⒉IMEI碼：000000000000000號。
21 大麻種子130顆（其中12顆已鑑驗用罄） ⒈編號21至24物品，係在桃園市○○區○○○街00○0號4樓之陳家泰住處所扣得（見他字第1062號卷第23至27頁）。
⒉扣押物品目錄表雖記載數量為134顆，但經鑑驗機關拆封檢視實際數量應僅有130顆（見原審卷第129頁），此部分應予更正。
22 轉帳交易明細2張 23 陳家泰名下之渣打國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶存摺1本 24 OPPO行動電話1支（含SIM卡） ⒈SIM卡號碼：0000000000號 ⒉IMEI：000000000000000、000000000000000號。
25 OPPO行動電話1支（含SIM卡） ⒈在葉昱緯停放在桃園市○○區○○○街00號住處之車牌號碼0000-00號車輛所扣得（見111年度他字第1062號偵查卷第115至119頁）。
⒉SIM卡號碼：0000000000號。
⒊IMEI碼：000000000000000、000000000000000號。