臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,142,20240430,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第142號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹萬興




選任辯護人 周信亨律師
訴訟參與人
即 告訴人 AW000-A108254

代 理 人 謝孟釗律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第82號，中華民國112年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第1887號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、詹萬興與代號AW000-A108254號（民國94年0月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女）之父親為多年鄰居兼朋友，107年8月間因A女之父見詹萬興無固定居所，乃邀詹萬興至其位於臺北市萬華區住處與其、A女之母、A女之妹及A女同住（地址詳卷），A女之父除提供一房間供詹萬興使用外，另委請詹萬興協助照顧、接送A女之家人。

詹萬興明知A女於108年0月生日後，仍為14歲以上未滿16歲之女子，竟分別為下列行為：

㈠、詹萬興於108年0月A女生日後至108年7月底詹萬興搬離A女 住處前某不詳時間，在A女上址住處之詹萬興房間內，基於對14歲以上、未滿16歲之女子為猥褻行為之犯意，以徒手撫摸A女 胸部，並親吻A女嘴唇，以此方式對A女為猥褻行為1次。

㈡、詹萬興復於108年7月底搬離A女住處後至同年8月20日間某不詳時間，在臺北市萬華區之○○○○○○公園（下稱○○公園）內，基於對14歲以上、未滿16歲之女子為猥褻行為之犯意，以其生殖器隔著A女內褲磨蹭A女之肛門，以此方式對A女為猥褻行為1次。

㈢、嗣經A女 與其鄰居友人B女、C女聊天過程中，經A女提及上開遭被告猥褻之經過，B女及C女告知A女之母，A女之母遂報警處理，因而查悉上情。

二、案經A女、A女之父及A女之母訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人A女於檢察官訊問中所為證述應具有證據能力，至證人A女之父、B女（即A女之鄰居）、C女（即A女之鄰居）於偵查中所為證述，本院不使用於證明被告有罪之證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

查被告詹萬興之辯護人於本院審理中就證人A女於偵查中所為證述認屬傳聞證據而爭執其證據能力（見本院卷第146頁、第204頁），然證人A女於檢察官訊問中所為證述（A女作證時未滿16歲，依法無庸具結），從其陳述時之客觀情狀觀之，無證據足認其有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，況證人A女已於原審開庭時到庭作證，給予被告行使對質詰問權之機會，完足證據調查之程序，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認上開證人等於檢察官訊問中所為之證述，應具有證據能力。

至證人A女之父、B女、C女於偵查中之證述，因屬傳聞證據，本院亦不使用該等證述為證據，自無論述其證據能力之必要。

二、其餘供述證據均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於偵查中所為證述，雖屬傳聞證據，惟除上開證人A女、A女之父、B女、C女所為證述之證據能力已詳述如前外，其餘供述證據部分被告及其辯護人於本院審理中就上開證述之證據能力均未爭執其證據能力（見本院卷第145至146頁、第203至204頁），且被告、辯護人及檢察官迄至言詞辯論終結均未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對其證據能力均未爭執其證據能力（見本院卷第146至149頁、第204至206頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告固坦認有於上開時間居住於A女住處，另有於108年8月間於○○公園內巧遇A女，然矢口否認有為對14歲以上、未滿16歲女子猥褻行為之犯行，其辯稱：我知道A女於108年間是就讀國中二年級，但我沒有對A女為猥褻行為，我把A女 當作親生女兒，不可能對A女做這樣的事。

何況依據A女所述案發當時還有遭A女父親撞見，倘若我真的有對A女為猥褻行為，A女之父怎會不當場發難、追究。

且○○公園是公共場所，路過行人眾多，我不可能在○○公園對A女為猥褻行為，又倘若我有在該公共場所對A女為猥褻行為，A女豈有不當場呼救之理。

鑑定報告雖認為A女沒有過性經驗及觀看性行為影片，所以沒有虛構事實的可能，然以現在手機網路的便利性，輔以A女學校輔導紀錄曾有於睡覺過程中撫摸其母親胸部之紀錄，經學校詢問原因為觀看電視節目玫瑰瞳鈴眼等情觀之，A女實有可能自其他管道接觸性知識，是該鑑定意見是否可信即有疑問。

更遑論A女父母的證述亦僅屬A女 指述之累積，不得做為補強證據，故本件除A女之證述外，並無其他證據可資補強，而A女又為中度智能障礙者，其智商等同於4至5歲孩童之程度，則A女所為指述當有可能為虛構之事，應不足採信等語。

經查：

㈠、被告確有對A女為上開猥褻行為，業據A女證述如下：⒈證人A女於檢察官訊問中證稱：我現在14歲就讀國三，我與爸爸、媽媽、妹妹同住，以前被告住在我們家，是爸爸帶他到家裡住，被告是爸爸的朋友。

我不喜歡被告，被告會摸我胸部（檢察官問A女胸部位置在哪裡，A女比著自己的胸部），還有摸其他的地方（A女比著自己的下體），被告二隻手都有摸我胸部，他以手伸進我内衣摸我的胸部，並跟我說不要跟我母親說，如果我跟我母親說的話，他會帶我走，我當時心理害怕被告再來摸我，也害怕妹妹也會被他摸，被告有摸我約5、6次。

最後一次是我爸媽不在的時候，被告在家裡摸我，妹妹在家，妹妹有看到他摸我，但他沒有摸我妹妹，被告還有親我的嘴，我不喜歡他這樣做。

那時被告要我去幫他買東西，我不理他，我與我妹妹就假裝睡覺，被告就說妳們兩人很奇怪，我父親回來，被告要我進房間，我沒有進去，被告就拉著我進房間，當時我父母親都在客廳，我母親說你們二人在幹什麼，被告還是拉著我進房間，進入房間之後，被告就開始摸我，摸我胸部，並親我嘴巴，我父親就開門進來，並說你們兩人在幹什麼，要被告不要欺負我，之後被告就沒有摸我了。

在○○公園時，我當時在騎自行車運動，遇到被告，他帶我至另一處，他就開始亂摸，摸我胸部，把他的褲子脫一半，但是我沒看到他有無脫内褲，有把我的褲子脫一半，以小鳥插我的肛門，我很痛，我說：「不要這樣亂摸我」，他就停住了，後來他載我回家，回家後我就不跟他說話了，之後沒有發生，在○○公園發生那一次時，被告當時沒有住我家等語（見不得閱覽108年度他字第8887號卷，以下簡稱不得閱覽他卷，卷二第45至73頁；

不得閱覽108年度偵字第21614號卷，以下簡稱不得閱覽偵卷，卷二第185至190頁）；

⒉證人A女於原審審理中證稱：在國中暑假的時候，我曾經有跟旁邊這位余信珠心理師一起到檢察官那裡問話，當時講的話是真的。

我知道尿尿的地方，也知道男生尿尿的地方叫小鳥（檢察官問男生小鳥、男生尿尿的地方在哪裡？A女指出指認娃娃尿尿的地方；

檢察官問屁股是哪裡？A女指出指認娃娃背面臀部部位；

檢察官問胸部在哪裡？A女指出指認娃娃正面胸部部位；

檢察官問嘴巴在哪裡？A女指出指認娃娃正面嘴巴的位置）。

我認識在場的被告，他是我爸爸的朋友，被告在我國中二年級時住在我家，被告睡我的房間，我跟爸爸媽媽睡，被告從我國中二年級或三年級開始住，多久我也不知道，現在已經搬走了。

我國中二年級的時候，被告在我房間，摸我尿尿的地方，這裡摸下去（A女用手指觸碰娃娃正面下體的位置），爸爸有看見，我忘記爸爸當時有沒有說什麼。

被告用手碰我尿尿的地方很多次，我不知道幾次，有超過1次，也有超過5次，他摸我都是在我國中二年級的時候，那時候我穿短袖。

被告除了摸我尿尿的地方以外，還有碰我的胸部（A女以手指觸碰娃娃正面胸部的位置），被告碰我胸部6次。

被告摸我，最後面我有跟爸爸說，我之前都一直忍耐，沒有跟他計較，被告摸我時我很生氣，我有跟被告講說不要碰我，因為老師有教，但被告說沒關係。

被告摸我胸部的時候，有把我衣服拉起來，被告摸我尿尿地方的時候，有把我的褲子或裙子拉下來，內褲有拉下去，被告拉我的時候，爸爸有看到。

這些事情是國二的時候發生的，我忘記是上學期還下學期，當時還穿短袖，被告在家裡房間有摸我的胸部，也有摸我尿尿的地方，還有親我的嘴巴，那時候家人在家，他們是在房間外面，就是客廳，爸爸走到房間門口看到的，那時候房間門是開著，爸爸剛好走進來有看到，爸爸問被告說你在幹嘛，我忘記當時被告有沒有說什麼話，問完之後，爸爸在客廳看著我們，爸爸離開房間去客廳了，我就離開被告的房間。

被告有帶我去○○公園，在○○公園，被告用手有碰我的尿尿的地方（A女以手指著娃娃正面兩腿中間下體位置），阿伯的手有放進去（A女以手指著娃娃正面兩腿中間下體位置），當時我有穿內褲。

被告有用小鳥碰我屁股（A女以手指娃娃背面兩腿中間肛門的位置），小鳥有插進去屁股，被告有叫我用嘴巴吸他的小鳥，我不喜歡，被告用小鳥碰我屁股、叫我吸他的小鳥，是不同天的事情。

被告在○○公園用小鳥進到我屁股，我不知道有幾次，被告在○○公園叫我用嘴巴吸他的小鳥，我不知道幾次，在○○公園的事情，都發生在國中二年級。

在○○公園，被告用小鳥碰我的屁股的時候，沒有其他的人在旁邊，被告除了用小鳥碰我屁股外，我們沒有做什麼其他事情。

被告用他的小鳥進入我屁股後面的位置，我感覺不舒服，我有跟阿伯說我不舒服，我講完阿伯就沒有繼續了。

在○○公園阿伯用小鳥插入我屁股後面的位置，我有穿內褲。

我有跟另一個同學有去○○公園那邊騎腳踏車，我不會騎機車，我們不是騎腳踏車去○○公園找阿伯，我們是騎腳踏車運動。

事發後我有跟媽媽、爸爸還有宮廟的姊姊說阿伯做這些讓我不舒服的事情，有3個姊姊，在宮廟認識的，被告對我做這些事情我覺得不舒服，我是忍耐到最後才跟他們說的，講這件事情我不會害怕，我會覺得對我不好等語（見原審卷二第84至106頁）。

⒊細繹A女上開證述，雖A女就被告所為2次猥褻行為之經過因受限於其中度智能障礙而陳述略顯紊亂，然其就被告於A女 住處房間內以徒手撫摸A女胸部、親吻A女嘴唇及於○○公園內以生殖器隔著A女內褲觸碰A女肛門等節均證述明確，況A女與被告並無恩怨糾紛，而被告於本院審理中亦自陳其甚為疼愛A女（見本院卷第151頁），倘無此事殊難想像A女有何刻意設詞陷害被告之理。

況A女為中度智能障礙者，其並無能力虛構事實而構陷被告（詳後述），由此已足佐證證人A女所為證述應有可信之處。

㈡、又A女上開證述另有以下證據以資補強，以下分述之：⒈證人A女之母於檢察官訊問中證稱：被告是A父的朋友，也是我們家附近的鄰居，被告於107年8月住到我們家，到108年7月20幾號就搬走了。

107年8月我的腳蜂窩性組織炎去住院，被告去醫院陪我們，算是幫忙，我出院後他就一直住我家。

我本來不知道被告對A女做的事，但我知道A女怪怪的，108年6月28日以前我眼睛沒有裝人工水晶體時，我是用聽的，從108年6月起A女所有行動都很異常，會突然對我大小聲，還要拿刀要殺A女的爸爸跟被告，有人激怒她，她就會去拿菜刀要殺自己、A父或被告，還會打自己，我問A女她都不願說，她都憋在心理，我覺得很奇怪，為何被告在講什麼，她都會一直去捶被告。

A女之前不會對被告做這些事，她不願講，我問她為何要這樣捶被告，A女說妳不懂，妳不要管我。

因為A女 很多事不對我說，A女只能拜託外面宮廟的姐姐去關心她，教她出門要穿内衣，出門不要穿裙子要穿短褲，我是拜託B女及B女的姐姐幫忙。

後來她們兩個來我家把我叫出去，跟我說A女告訴她們被告對她做那種事，我當下聽到快暈倒了，後來我們就去跟A女的爸爸說，A女的爸爸也是受到驚嚇的反應，我們不想讓A女受傷，我隔天下午把A女 叫去房間問她，跟她說我知道你受傷，詢問她過程發生什麼事情，她說我去上她的心理課時，她跟妹妹在家，被告叫她去買香菸，她說她不要去，被告硬要她去，A女買完回來後，被告把她壓在床上，脫她褲子，被告也把自己褲子脫掉，A女有表演給我看，被告把他的下體插在A女嘴巴，被告也有插進去A女的下體，我問A女會不會痛，她說她很痛，且還有一點點流血，我問她誰插妳下面，她說是被告，約5、6次，被告還有摸A女胸部。

A女說記不起是從何時開始的，但她說的這次我去上她的心理課是在108年6月，她說的5、6次就是在6月的時候。

我從6月中就覺得A女 怪怪的，我就把A女抓在身邊，不讓A女和被告在一起，但她都會偷偷騎腳踏車去○○公園，且不跟我說，她跟我吵架就會跑去○○公園，這是暑假的時候。

最後一次應該是7月底，我叫A女去洗衣服，她不高興就騎腳踏車去○○公園。

我不知道A女去○○公園做什麼，但她有打A父手機留言給妹妹，說她心情不好，不想回家，想搬出去，我覺得不對勁，我打電話給羅烏龜（即C女）請她們勸A女，後來我才知道這些事。

A女沒有跟我講在○○公園發生的事情，她就說她去那邊看被告不可以嗎，我覺得不對勁等語(見不得閱覽他卷二第67至71頁）。

是由證人A女之母之上開證述可知A女於案發期間即有異常之舉止及劇烈情緒起伏，此均與證人A女前揭案發期間大致相符。

甚且依據本案之發現經過觀之，A女因受限於其中度智能障礙，本無告知父母或尋求司法途徑之意圖，僅因A女與其交好之鄰居友人（即A女之母所稱宮廟姊姊）交談時，隨意告知該友人此事，該名友人察覺此事具有相當嚴重性，故告知A女之母，A女之母經向A女追問後始查悉被告猥褻A女之犯行，由此足見A女並無誣陷被告之動機，是證人A女 之前開證述應屬可信。

⒉另證人林○○於原審審理時證稱：我擔任A女特教班老師2年，從A女八年級到九年級都有相處。

A女是智能障礙的學生，但她在特教班算能力好的，她可以說明人、發生什麼事和她自己的感受。

我第一次得知A女被被告摸的事是在108年8月30日，當時是開學第1天，當天早上○○協會的柯督導還有A女之父、A女之母請我到○○協會的遊戲室，說有一件事情A女希望讓我知道，請我過去瞭解一下，在○○協會遊戲室裡，只有柯督導、A女之父、A女之母和我，A女則是直接到學校，我是公出到○○協會商談。

A女之母說會知道這件事，是108年8月放暑假時，A女跟宮廟姊姊聊天時無意間將此事說出來，宮廟姊姊覺得此事很嚴重才告訴A女之母，A女 之母詢問A女，A女才說出來，就是108年學年度的輔導紀錄上面記載的事，原審卷一第105至126頁的個案輔導紀錄，學年度、學期是正確的，但原審卷一第109至112頁日期欄有誤植，「106年」應更正為「107年」，「107年」應更正為「108年」。

學校依規定得知此事要通報，外部社工鄭社工有協助到校處理，開學後我及鄭社工有跟A女談過這件事，A女 跟我們說，被告有摸她，帶她到○○公園，後面詳細情形我就沒有問，因我不是專業人員，是鄭社工直接問A女，我是先前有稍微了解，但並沒有問得非常深入，我只有問A女大概發生什麼事，A女只跟我說被告會摸胸部，叫她脫褲子，放暑假時被告有帶A女到○○公園，但此部分A女說的不清楚，我只知道被告帶A女到○○公園，但細節並不清楚，只知道有做猥褻或性侵的事情，A女說被告在家裡沒有人時會叫她，摸她胸部並叫她脫下褲子後摸她，沒說有親她，A女 說此事發生在學期末，也就是108年6月。

A女說被告會摸她胸部、要她脫褲子，有帶她去○○公園，A女說此事過程時，我已經透過A女父母及柯督導得知此事，A女與我說時，比較像把事情說出來，沒有什麼太大的情緒反應，A女只是很簡短的講這件事情，我也沒有細問。

我們知道事情後要通報，所以問A女，她就平鋪直敘的講出來，沒有特別情緒反應。

雖然A女是特教生，但A女被性侵害的陳述並無過度渲染，輔導紀錄提到A女看玫瑰瞳鈴眼，只是說A女因此會撫摸別人，我輔導是讓A女不要撫摸別人，且我們告訴A女，妳不能摸別人，別人也不能摸妳，特教班的教學對兩性教育特別著重，因我們的學生比較遲緩，容易受誘騙，或是受到威嚇。

對特教生的教學，會特別著重性平觀念，因為擔心他們的自閉會影響這方面的問題。

108年8月30日我知悉A女疑似被性侵後，A女在學校的行為有較緊張，放學會很緊張被告會不會在側門等她，因為前門在整修，只能開放側門給A女 回家，A女回家雖然只有約20公尺，但她會害怕，所以當時A女下課後要打電話給愛鄰的警衛哥哥或是另一位社工來門口接他，愛鄰社工的辦公室就在學校附近，我們要在側門門口確認A女打完電話後，愛鄰有人出來，接著我們才會回辦公室，當時A女感覺比較害怕。

A女在跟我提到被告時，情緒反應反差很大，我記得被告對A女滿好的，我當導師時有看過被告帶A女來上學，或幫她拿東西，自從A女疑似被性侵後，A女就沒有再說過被告帶她去吃東西，買東西給她吃，反而是放學後A女會害怕被告在門口等她。

在我與A女接觸的過程中，A女幾乎沒有說謊、捏造的情形，頂多只有在她有糖尿病時，我們規定只能喝1碗湯，但A女會偷喝後對我們生氣，A女被診斷出糖尿病，應該是A女國七時診斷出來的，我當時有上特教班的課，有被告知要注意A女的打菜飯量，她在八年級下學期時本來是圓滾滾的女生，但放完暑假回來後爆瘦，就是108年的7月至8月這段時間暴瘦，當時我還不知道原因。

就我輔導A女過程中，A女對於兩性理解程度，她可以理解男生女生不一樣，隱私部位不能讓別人看、讓別人摸，這部分A女可以理解。

A女應該有時間觀念，但不能以108年8月30日問A女 ，要以幾年級的開學，或幾年級，或暑假，這樣的概念問她，A女也知道○○公園等語（見原審卷二第75至83頁）。

且經原審調閱A女所就就讀國中（校名詳卷）之特教班學生在學輔導紀錄記載：「日期108年8月30日。

開學第一天，個案媽媽急著找認輔老師，父母親約了柯督導在愛鄰遊戲室晤談。

母親告知導師暑假發生的性平事件。

內容如下：⑴個案自訴在上學期末，約莫108年6月底，某一天當母親不在家時，借住家中的父親友人叫她脫褲子亂摸。

⑵暑假期間，父親友人也帶個案去河濱公園或家中發生性行為。

⑶直至8月中旬，在無意間，個案向宮廟姐姐透露此事，當下姐姐立刻告訴個案母親。

⑷後續進行驗傷及報案，目前在開學前已經開了第一次庭，家人都很害怕加害者會出現在住家周邊故意找個案，所以目前由鄰居阿姨放學在側門接個案。」

等語，此有A女特教班學生在學輔導紀錄在卷可稽（見原審卷一第118頁）。

是綜合證人即A女老師林○○之證述可知，A女於108年8月30日收假返校後，不僅有害怕於放學途中與被告相遇而需社工人員陪同返家之情，甚且於案發之108年7至8月間曾發生體重驟然減輕之情況，而上開情事均與證人A女所證稱遭被告為猥褻行為之時間相符，由此更足補強證人A女所為證述不虛。

⒊又證人即司法詢問員余信珠於原審審理中證稱：A女對於真實發生在她身上，且屬於長期記憶的部分，大致上陳述都是真實，這類心智發展遲緩的孩子，如果真的發生在身上，她就會直接說出，但若沒有發生在她身上的事情，也無法具體講出。

但在數量、時間部分，對A女來講是比較困難的，A女 對於發生次數沒有辦法去回應，A女剛才在我們這邊她有數1、2、3、4，這時表示最少是1次以上，她才會有如此的反應，多次跟1次是可以分辨的，所以她才在那邊數，這表示是超過1次的。

剛剛A女作證時提到在○○公園被告用小鳥插入A女屁股、叫A女吸他小鳥是發生在不同時間，代表她能說發生在不同的時間，但她沒有辦法去講次數，至於所謂的「不同的時間」是指同一天的不同時間，或多天的不同時間，這對A女來說有困難。

在因果關係部分，譬如說我做什麼事情可以得到什麼結果，對於A女來說也是困難的。

A女 今日作證時精神狀況一般，屬於輕中度智能障礙孩子的反應，A女的狀況平和，沒有特別明顯的壓力等語（見原審卷二第107至109頁），是由證人余信珠之證述亦足佐證證人A女因中度智能障礙導致發展遲緩，亦因此故A女對於未實際發生在其身上之事件，難以虛構場景及經過，由此更顯A女 所為證述應屬可信。

⒋又A女經原審委託冬青心理治療所對A女進行心理衡鑑，其鑑定結果如下：⑴鑑定項目：A女於108年間領有身心障礙手冊，並曾因情緒障礙就醫，前揭身心障礙及情緒障礙，是否會導致A女產生妄想症狀或虛構不存在之事件？如是，A女妄想或虛構之常見主題為何？A女有無能力妄想或虛構不存在的性經驗？鑑定結果為：A女於110年3月25日在臺大醫院接受心理衡鑑，心理衡鑑報告載明個案全量表智商為46，各領域能力均落後同齡，屬於中度智能障礙程度；

在臺北市立聯合醫院109年12月8日的門診病例中記載個案的診斷為中度智能不足（Moderate Intellectualdisabilities)，注意力不足過動症之非特定型（Attention deficit hyperactivity disorder,unspecified type)以及持續型憂鬱症（Dysthymicdisorder)。

然而，A女以上的這些診斷，皆不會出現妄想的症狀。

在臨床上，當個案有妄想的症狀時，對於妄想内容中虛構不存在的事件，個案深信那在現實世界中是確實存在的，也就是說，個案因疾病而失去了區分現實與想像的能力。

如若個案能夠清楚地意識到自己虛構之事件實際上是不存在的，即顯示個案具有區分現實與想像的能力，個案並未因心理疾病喪失此能力。

在此情況下，個案可能因為有虛構此事件之動機，因而產生虛構事件之行為，虛構事件本身是一個理性思考下的行為。

關於A女是否有能力虛構不存在的性經驗，根據張敬賢語言治療師對A女進行之語言評估報告中指出，A女雖可進行虛擬敘事，但其虛擬敘事之功能表現，與其生活腳本及個人經驗相較，是表現最差的。

也就是說，A女之敘事功能表現與其個人經驗及熟悉度相關：生活腳本中之表現最好，個人經驗次之，在要求A女進行虛擬敘事時，其口語表達品質最差。

除此之外，對中度智能障礙的A女來說，其虛構的事件内容，會受限於個案已有的生活經驗以及個案可以理解的概念。

也就是說，A女無法虛構自己生活經驗之外且其主要概念是A女的智能狀態無法理解的事件。

因此，A女如果自己沒有性經驗，沒有在生活中看過性的影片或行為，沒被教導有關性的知識，A女就有困難虛構出跟性的行為相關的事件。

因此，A女是否有能力虛構不存在的性經驗，關鍵是A女如果自身有參與或觀察相關之性行為，那麼即使A女不理解性的概念，A女也有能力虛構性的事件；

或是A女在認知上可以理解性行為的概念，那麼即使A女無相關性經驗，亦有能力虛構性的事件。

⑵鑑定項目：前揭A女身心障礙及情緒障礙情形，是否會導致A女易受提問者誘導而為無中生有之陳述（例如未曾與他人發生性行為，卻因提問者誘導，而虛構有與他人發生性行為）？如是，則A女在何種情境會較易受提問者誘導(例如較易受不熟悉之人誘導，抑或較易受熟悉之人誘導？較易受上位權威者誘導，抑或較易受平輩友伴誘導？）鑑定結果：A女之相關診斷中，注意力不足過動症之非特定型以及持續型憂鬱症，皆與司法詢訊問中之受暗示性（suggestibility)無關；

但中度智能不足的個案，相較於其他智能正常的個案，會比較容易在詢問者刻意誘導下，接受詢問者的暗示，因此而降低證詞可信度。

對於中度智能障礙的個案而言，絕大部分對於成人或是權威者，會具有較高之服從性，因此若是成人或是權威者在詢問過程中出現引導的行為，即使詢問者非故意為之，中度智能障礙個案仍較一般智能狀態的個案容易受到暗示和引導。

由於A女的智能狀態為中度智能障礙，為了避免受到不適當詢問之干擾而降低A女 陳述之可信度，詢問者須遵循司法詢問之原則，不在問題裡提供可能的答案，使用開放式問句，以鼓勵A女多做一些自發性陳述，關於A女未提及的資訊，即使詢問者提前得知，詢問者也不應主動提出，若是詢問者違反以上原則，皆有可能造成A女在詢問過程受到不恰當問題的引導，從而降低證詞可信度。

司法詢問中之詢問者，對A女而言，既是成人也是權威者，因此在司法詢問的情境，A女的表達會比較容易受到詢問者不當詢問的引導。

但影響A女被引導可能性的最重要因素，不是在於詢問者與A女 的關係，而是在於詢問者是否能夠使用不引導的問句，降低個案被暗示之可能性。

⑶鑑定項目：A女所罹患之精神疾病或智能障礙，是否會影響其對於事件發生日期、事件經過之細節之記憶？鑑定結果：A女之相關診斷中，注意力不足過動症之非特定型以及持續型憂鬱症，皆不會影響A女對於事件發生日期、事件經過之細節之記憶；

但中度智能不足的個案，其對於事件經過之記憶，相較於其他智能正常的個案，會呈現細節相對較少，以劇本式記憶（script memory)為主的情況。

也就是說，A女對於事件的記憶，是以事件的主軸為主，包括事件之有無，事件的本質（是甚麼樣的事件），事件中之對象等主要的資訊，而關於事件中之細節，會顯得相對稀少或是缺乏内容。

在張敬賢語言治療師的評估報告中亦指出，A女 在對個人經歷事件時之整體描述中多出現主題過度轉換、事件順序不明確、背景資訊關聯省略等表現，敘述語句中無法對特定人物、事件、物件進行精緻的描述，A女在口語表達方面會出現關於時間、地點和相關人物等資訊不清楚，缺乏相關細節的情況。

關於事件發生日期，受限於A女中度智能障礙的認知能力，A女應不具備理解和使用年月日標定事件發生時間點的能力，因此A女不能以時間軸的概念，運用年月日來指稱事件發生的時間點；

但A女應仍有能力運用不同事件發生的先後順序，來標示特定事件與其他事件在發生的時間順序上的相關位置。

⑷鑑定項目：A女目前智商及A女之理解能力、陳述能力。

鑑定結果：關於A女之作證能力評估如下：①A女為中度智能障礙，領有身心障礙手冊，A女對於自己可以理解的部分，能夠用口語表達想法並回答問題；

A女雖有些構音的問題，但整體語音清晰度尚屬可理解範圍，因此評估A女在理解和表達方面具有做為證人的基本能力。

②A女有時會出現答非所問的情況，但多是針對問題所做的發散性說明，其内容仍和主題有部分相關性，A女並非特意說謊或顧左右而言他，A女在提醒後可回到原本主題繼續說明。

③A女可以區分白天和晚上，上午和下午等概念，可分辨主要顏色，但無法使用民國年月日來標定時間，也無法使用小時和分鐘來表達時間的長短，亦無法區分左右。

④A女可以比較數量多寡，但不具有加減和次數的概念，因此無法針對事件發生之次數做說明，但可說明事件的發生為單次或多次。

⑤A女有性別的概念，可以分辨大人和小孩，A女也可以指認身體的一般部位和隱私部位，個案可以給予身體部位稱謂，個案對隱私部位的稱呼為「胸部」和「屁股」，女生的下體稱呼為「尿尿的地方」，男生的下體稱呼為「小鳥」。

⑥關於事件發生的地點，如果不是A女生活中固定存在且熟悉的地方（家中或學校等），則A女不一定能夠使用一般慣用之指稱去說明該地點，實際去到現場或是用照片等視覺的協助，都可彌補A女在指稱地點時語彙不足的問題。

⑦整體而言，A女的情緒表達符合其陳述之内容，並且A女 之陳述方式與語言表達也符合其發展的能力。

⑧根據張敬賢語言治療師針對A女所進行之語言評估報告，測驗結果顯示A女之整體詞彙運用功能約相當於4-5歲兒童，其整體詞彙功能與A女生理年齡（16歲）同齡表現呈現顯著落差。

故在A女的口語表達上，會出現以下之狀況：（A）A女的表達較為發散，不容易維持在同一個主題，一 件事沒說完就會開始講另一件事，而且過程中容易 加入大量無關之訊息，因而造成表達的内容架構鬆 散，旁人理解不易。

（B）A女的表達内容經常沒有按照時間順序，邏輯不清楚 ，旁人較難去理解A女陳述事件的脈絡。

（C）A女口語表達時，訊息經常是不完整或是彼此間有衝 突的，因此旁人在理解事件中之細節時較為困難。

（D）A女的代名詞及名詞的使用能力不佳，因此在理解A 女陳述中人物彼此間之關係時，困難度較高。

（E）A女在口語表達方面會出現關於時間、地點和相關人 物等資訊不清楚，缺乏相關細節的情況。

（F）A女僅能使用極為有限之詞彙描述情緒或内在之狀態 。

（G）A女可以正確使用『然後』、『因為』、『所以』這三個聯 繫詞。

整體而言，根據語言評估結果顯示，A女在個人經驗敘事目前呈現跳躍式敘述階段，約等同4歲兒童發展。

A女對個人所經歷事件可自行完成敘述，但整體描述中多出現主題過度轉換、事件順序不明確、背景資訊關聯省略等表現，A女之敘述語句中無法對特定人物、事件、物件進行精緻的描述，但語句間能運用部分有限之指涉詞（這些那些，這裡那裡）及連繫詞以增加聽者理解。

除此之外，語言評估結果亦指出，A女在生活腳本的敘事中，較能依循順序及對應之因果關係呈現，除呈現必要元素外亦能同時描述次要元素，目前約等同6-8歲兒童發展。

A女之敘事功能表現與其個人經驗及熟悉度相關：生活腳本中之表現最好，個人經驗次之，在要求A女進行虛擬敘事時，其口語表達品質最差等語，此有冬青心理治療所111年6月28日冬字第1110000014號函附司法鑑定報告在卷可查（見原審卷一第255至309頁）。

⑸綜合上開鑑定意見可徵，A女對於確有發生之事件經過具有描述之能力，雖無法進行精緻之描述，但仍有對於所發生經過進行簡單說明之能力。

然因A女之智識能力缺陷，其對於虛擬敘事之表達能力貧弱，縱算A女欲進行虛構事件描述，亦會受限於其已有的生活經驗以及可理解的概念。

倘若A女 之生活中並未經歷過該事件或該事件屬A女智識能力以外之事件，則A女沒有虛構並表達之能力。

而本院佐以A女所描述遭被告猥褻之經過，A女對於被告於其住處內伸手進入其衣服內撫摸其胸部，親吻其嘴唇之經過，及對於被告在○○公園內隔著A女內褲以生殖器觸碰A女肛門等情均能進行簡單之說明，足見上開情事確有發生，使A女產生相關經驗始能於詢問中進行說明。

而此鑑定報告經核與證人即司法詢問員余信珠就A女作證能力之證述均相符，由此益徵A女所為證述應屬可信。

⒌綜上，依據證人A女之母、林○○、余信珠及冬青心理治療所之鑑定報告可徵，A女因受限於其中度智能障礙，對於虛構之事件無法進行精確之描述，且A女於案發後對於被告有排斥之心理反應，更有體重減輕、易怒之精神狀態，此均與A女所稱遭被告猥褻後之心理狀態相符。

另本案尚有A女身心障礙證明、臺大醫院心理衡鑑報告、A女住處平面圖及照片、○○公園地圖及照片，均可為證人A女指述之補強證據，故綜合上開證據可認定A女前揭指訴並非虛構，確為真實發生之事件無誤，A女前開證詞，應為可採。

㈢、就被告猥褻A女之次數及方式之認定：⒈查A女為中度智能障礙之人，其對於次數僅可區別一次或一次以上，但如為一次以上，則無法確定實際次數等情，業經證人兼鑑定人余信珠於原審審理時陳述如前，並有冬青心理治療所鑑定報告記載可憑。

另佐以A女於偵查中及原審審理時對於被告對其性侵害次數之描述亦呈現反覆、前後不一致之情形亦可得知。

而檢察官因A女受限於中度智能障礙，故對於被告之犯行次數均僅保守認定各1次，又佐以「A女住處之被告房間」及「○○公園」均為A女熟悉或經常前往之處所，且A女均證述被告有於上開處所對其為猥褻行為，則被告為上開犯行之地點應足堪認定。

⒉至就被告於108年0月A女生日後至108年7月底搬離A女住處前，在A女住處被告房間內之猥褻行為態樣，A女雖於原審審理中證稱被告有觸摸其下體（即A女所稱尿尿的位置），然A女於偵查中並未證稱被告有在被告的房間內觸摸A女下體（僅稱被告有摸其胸部並親吻嘴巴），更遑論依據A女之歷次證述被告對其為猥褻行為次數眾多，又依據證人即司法詢問員余信珠於原審審理中證稱：數量和時間的概念對A女來講是比較困難的，A女對於發生次數沒有辦法回應，A女在作證時她有數1、2、3、4，這時表示最少是1次以上，她才會有如此的反應。

A女能說發生在不同的時間，但她沒有辦法去講次數等語（見原審卷二第107至109頁），故由證人余信珠之上開證述可知A女於偵查中所為證述會將各次不同時間、地點發生之猥褻行為一併為陳述，而檢察官僅就被告於A女住處其房間內猥褻A女該次起訴，自無從以A女上開證述即認被告有於事實欄一、㈠所示時間在A女住處被告房間內觸摸A女下體，附此敘明。

另證人A女雖於偵查中曾證述「他（指被告）把他的雞雞放進我尿尿的地方」等語，然依據A女所述被告對其為猥褻行為次數不僅止於本案，則亦難認上開行為係發生於事實欄一、㈠所示時、地，本院基於有疑惟利被告之精神，自僅認定被告於事實欄一、㈠時地所為之猥褻行為係以徒手撫摸A女胸部及親吻A女嘴唇之舉。

⒊另就被告於○○公園內之犯行部分，證人A女雖於偵查及原審審理時證稱：被告曾在我國二暑假時，在○○公園，以雞雞插入我的肛門，我的內褲沒有脫掉，只脫掉外褲等語，起訴書據此起訴被告係以其生殖器插入A女肛門，而對A女為性交行為，惟A女始終證稱當時其內褲並未脫掉等語，則被告之生殖器是否確有進入A女肛門內恐有疑問。

況依據A女 所述之案發時間約略為108年7月底（搬離A女住處之日）至同年8月20日（A女前往驗傷之日）間某時，而A女於108年8月20日前往醫院進行性侵害案件驗傷，此有該驗傷診斷書為憑（見不公開偵卷第107至109頁），則A女於案發後不滿1月即進行驗傷，然依據上開診斷證明書，A女於肛門位置並無檢出任何異狀或撕裂傷，則依據上開客觀情狀及驗傷報告，實難認定被告確曾將其生殖器插入A女肛門內，至多僅可認定被告以其生殖器隔著A女 內褲磨蹭A女肛門。

是以，本院綜合上開各項事證，可認被告曾於108年7月底至同8月20日間某時，在○○公園，以其生殖器隔著A女 內褲磨蹭A女肛門，而對A女為猥褻行為。

㈣、至被告所辯不足採信之處，以下逐一論駁之：⒈被告之辯護人另以：A女智識程度僅約4至5歲小孩程度，而4至5歲小孩所為陳述反恐有虛構事實之虞，況依據現今手機網路普及，A女實有可能自網路上接觸性知識，況依據A女 的輔導紀錄稱A女曾有於睡覺過程中撫摸A女之母胸部之舉動，經詢問過後A女稱是觀看電視節目玫瑰銅鈴眼所知悉，則鑑定報告稱A女並無接觸過性方面的知識恐非事實，故不能僅以A女之證述即認定被告有罪等語為被告提出辯護。

然查，依據冬青心理治療診所之鑑定報告雖指出A女容易受到暗示和引導，建議使用開放式問句、鼓勵A女多做自發性陳述等語，惟同時指明A女在理解與表達方面具有作證之基本能力，A女有時會出現答非所問的情況，但多是針對問題所做的發散性說明，其内容仍和主題有部分相關性，A女並非特意說謊或顧左右而言他，A女在提醒後可回到原本主題繼續說明，又A女在個人經驗敘事目前呈現跳躍式敘述階段，A女對個人所經歷事件可自行完成敘述，其無法對特定人物、事件、物件進行精緻的描述，但語句間能運用部分有限之指涉詞及連繫詞以增加聽者理解，A女之敘事功能表現與其個人經驗及熟悉度相關，在生活腳本中之表現最好，個人經驗次之，在要求A女進行虛擬敘事時其口語表達品質最差等語，已如前述。

而A女 於第一次檢察官訊問及原審審理時均有司法詢問員余信珠在旁陪同，A女第二次檢察官訊問時亦有專業社工在旁陪同，況詢問者所提問題多半採開放式問題，故可排除A女遭不當誘導之情形。

又A女對於虛構之事實描述能力貧弱，此已經證人余信珠證述明確，且與上開鑑定報告內容相符，是A女並無羅織謊言試圖誣陷被告之能力，況依據本案查獲經過觀之，A女因受限於智能障礙，本無意循司法途徑處理，僅係偶因與鄰居友人聊及此事，該友人驚覺A女遭猥褻而告知A女之母始查悉上情，則A女更無誣陷被告之動機。

至辯護人稱A女可能透過電視節目及網路接觸性方面知識，然A女亦無將之羅織套用於被告之理，更遑論依據證人即A女之母所述A女於案發期間有暴躁易怒、攻擊行為之情緒反應，另依據證人即A女老師林○○所述A女於案發期間亦有體重驟降之狀況，此客觀反應均與A女所述遭猥褻之反應相符，由此更顯A女所述應屬可信，是被告之辯護人徒以前詞認A女所述不足採信自不可採。

⒉辯護人另以：A女證稱A女之父曾親眼看到，果真如此，A女 之父應該會制止、辱罵、毆打被告，但實際上卻沒有這些反應，足見A女指訴不可信等語。

查A女證稱被告在其住處被告房間內，對其摸胸部、親嘴時，A父在客廳有走到房門口看到，A女之父問被告你在幹嘛等語如前。

惟A女 在被告房間內遭被告撫摸胸部、親嘴之際，即便A女之父恰站立於房門口，但依被告與A女實際位置及角度、A女之父目光有無遭其等身體或物品阻擋，A女之父未必會清楚看到被告正在對A女 為猥褻行為。

且被告對於A女所為猥褻行為勢必不欲A女之父知悉，故當A女之父出言詢問時，被告亦可能立即收手致A女 之父未能清楚觀察到被告對A女 所為猥褻行為之完整過程。

更遑論A女之表達能力受限於本身智能障礙而表達能力貧弱，則A女所稱A女之父有看見，難認係A女之父就整個猥褻過程均遭A女之父發現。

是以，尚難徒憑此節即認A女所為證述不足採信。

⒊至被告之辯護人又以：被告遭起訴在○○公園為猥褻行為該次犯行部分，該處為公共空間，現場環境空曠，人員眾多，如被告對A女為妨害性自主行為，A女多有呼救機會，且現場有人看到、發現，A女卻證稱被告係在○○公園在大家面前對其為妨害性自主行為。

另A女表示她很痛，倘若很痛A女 自應呼救，然並未有此紀錄，由此均可見女指訴有不合常情之處，自難採信A女指訴等語。

惟○○公園幅員遼闊，其中部分地區雜草叢生且高度非短，更有諸多樹木、植栽，此有卷附○○公園地圖、現場照片可佐（見偵卷一第87頁；

偵卷二第131至133頁），是被告並非不能挑選隱蔽場所犯案。

況被告所為以生殖器觸碰A女肛門之猥褻行為接觸位置均在下半身，若透過所著衣褲適當遮掩，非近距離亦難以發現。

至A女雖於檢察官訊問中陳稱：在○○公園時，被告是在大家面前把我的褲子脫掉，在很多人可以看到的地方等語（見不得閱覽他卷第59至61頁），然證人A女為中度智能障礙之人，其上開證述無法排除A女係依其目視結果，認其視線所及有看到其他民眾，而誤認那些民眾亦同時可看到自己與被告所在位置及發生之事。

至A女雖曾表示很被告犯行致其疼痛，然A女對於被告在○○公園所為犯行次數陳述非僅一次（見不得閱覽他卷第61頁），則A女上開所述是否係本案遭起訴此次已有疑問。

況A女於案發後均始終隱忍而不欲告知他人此已經本院論述如前，則A女因不欲他人知悉而隱忍不敢高聲呼痛求救亦屬合理之情。

是以尚難以此節全盤否認A女 證詞之可信性，被告辯護人以前詞為被告辯護自不足採。

⒋被告之辯護人又以：依據A女之母之證述，被告在離開A女 住處後，A女曾離家不歸，經A女之母詢問後，A女稱跑去○○公園看阿伯不行嗎，倘先前A女即有遭被告猥褻，A女理應對被告害怕，豈會有此反應，由此可證A女 所為指述應屬不實等語。

然依據A女之母於檢察官訊問中證稱：A女會偷偷騎車去○○公園，最後一次應該就是7月底，我叫A女去洗衣服，A女不高興就騎腳踏車去○○公園。

我有問A女，A女 就說她去那邊看阿伯不行嗎等語（見不得閱覽他卷第69至71頁），另證人A女於檢察官訊問中亦證稱：被告對我做我不喜歡的事時會給我50元，去○○公園時也會給我50元等語（見不得閱覽他卷第71頁），由上開證述可知，被告係以金錢利誘A女，並利用A女智能障礙之缺陷，使其卸下心防而遂行其猥褻犯行，更以此方式避免東窗事發。

況依據A女之母所述，A女所為上開陳述係於與A女爭吵後，因氣憤而為上開發言，加之A女之親友均尚不知被告猥褻之犯行，則A女於其父母知悉上開猥褻犯行前，實有可能因其中度智能障礙之缺陷，加之對於性事懵懂無知之故，故未有被害意識而迴避被告，實屬可能。

甚且，A女因其父母知悉此事後，經由社工及師長告誡此事後始有迴避被告之舉，此觀證人即A女之導師林○○證稱：108年8月30日我知悉A女疑似被性侵後，A女 在學校的行為有較緊張，放學會很緊張被告會不會在側門等她，所以當時A女下課後要打電話給愛鄰的警衛哥哥或是另一位社工來門口接他等語即可得而知。

是A女之舉尚符合身心障礙者之反應，尚不能以一般智識能力正常之常人受性侵害後之反應，推論A女遭猥褻後行為反常，而認A女所述不足採信，是被告之辯護人以前詞為被告提出辯護自不足採。

⒌被告辯護人復以：證人A女之父母及鄰居友人之證述屬被害人指述之累積，不得作為補強證據等語為被告提出辯護。

惟證人A女之父、鄰居友人B女、C女於偵查中所為證述本院並未使用做為認定被告有本案犯行之證據。

至就A女之母所為證述，針對其聽聞自A女 陳述受害經過、A女在○○公園與被告相處經過、宮廟姐姐B女、C女轉述聽聞A女遭被告侵犯過程等節，固屬傳聞證據，本院並未採為補強證據。

然A母對於被告居住其家中期間、A女與被告相處時之情緒反應、A女 案發後之肢體及情緒反應及A女之母向A女詢問本案當時A女 之情緒反應及客觀情狀等內容，仍為A母親自見聞之事，並非A女指訴之累積，仍得作為本案A女指訴之補強證據，辯護人此部分所指，容有誤會。

⒍至被告之辯護人又以：A女另有對其同學張○婷的哥哥提起性侵害告訴，後來在學校和解了等語為被告提出辯護。

惟查，A女對其他對象提起妨害性自主案件告訴與本案並無任何關聯，縱有此事亦不足以佐證本案A女所為指訴必然不實，被告辯護人執此為由為被告辯護實與本案待證事實毫無關聯，甚且被告辯護人更執此為由聲請傳訊A女同學張○婷之母，自毫無必要，應予駁回。

㈤、又被告辯護人雖聲請傳訊A女之父，待證事實為A女曾證稱在其住處被告對其為猥褻行為時，其父親曾發現然未為反應此節。

然經本院傳訊A女之父後，A女之父並未到庭，而A女之父未必有全程觀看到猥褻過程，是就此部分自無傳訊之必要，爰依法予以駁回。

㈥、綜上所述，被告對14歲以上、未滿16歲之A女 為前揭猥褻犯行均足堪認定，被告上開所辯均不足採信，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告就事實欄一、㈠及一、㈡所為，均係犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪。

又刑法第227條第4項規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」之被害人年齡列為犯罪構成要件要素，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重刑罰。

公訴意旨認被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，容有誤會（詳見理由欄貳、一、㈢、⒊所示），惟其起訴之社會基本事實同一，原審及本院亦已告知被告涉及刑法第227條第4項之罪名，爰由本院依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條後據以審理（見原審卷二第173頁；

本院卷第144頁）。

㈡、被告所為上開二次對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、駁回上訴之理由：

㈠、原審以被告涉犯對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪，事證明確，依法論罪，並以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，對A女為上開猥褻行為，對於A女身心健全、人格發展均生不良影響，行為應予相當程度之非難；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行（此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參）、自承國中畢業之智識程度、目前無業而生活仰賴社會局救助、領有輕度身心障礙證明罹患重鬱症且有4、5腰椎脊椎滑脫併椎管狹窄之生活狀況（上開智識程度及生活狀況，見原審卷一第73至74頁、原審卷二第176至183頁所附審判筆錄被告自述內容、臺北市立聯合醫院和平院區診斷證明書影本、身心障礙證明影本），及其犯後否認犯行，迄未向A女賠償或道歉，亦未徵得A女之原諒，並參考告訴人意見等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、10月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月。

經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告猶執陳詞上訴否認犯行，惟其所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈡、檢察官上訴意旨略以：⒈依據A女於原審證述內容均明確指出被告於○○公園係以手 放進A女下體，並以陰莖插入A女肛門，與A女在偵查中證稱 ：「(被告)白天在大家面前把我的褲子脫掉，把他的雞雞插 伊尿尿的地方和屁股便便的地方」、「(被告)把他的褲子脫 一半，但是我未看到他有無脫內褲，有把我的褲子脫一半，就以小鳥插我的肛門，我很痛」等語前後連貫一致，足認A女始終證稱被告確實有「手放進去」與「小鳥插進去」之舉，自應認被告行為已該當刑法第10條第5項第1款之性交行為無疑。

⒉A女雖又稱我於○○公園只有脫下外褲，並未脫下內褲等語，然查:性行為之可能樣態甚多，縱A女未脫下內褲，被告 亦可能從內褲邊緣將陰莖伸入，或被告亦可能隔著內褲以陰 莖頂入A女肛門，其行為仍該當刑法第10條第5項第1款所稱 「進入」或「接合」之性行為定義。

原審判決僅以A女稱伊內褲未脫下，即率認被告並無插入之性交行為云云，其事實認定尚有違誤。

⒊退萬步而言，縱認被告於○○公園並未對A女有刑法第10條第5項第1款規定之插入或接合之性行為，惟依A女所述經過情形以觀，亦足認定被告主觀上有強制性交犯意，其行為至 少應論以強制性交未遂罪。

⒋被告於案發後不僅一再抵賴，甚至曾於酒後到A女上課處所敲玻璃門叫喚A女，又於本案起訴後持續試圖接近A女與其 家人，持續對A女造成困擾與傷害。

且冬青心理治療所對A女 進行心理衡鑑，其衡鑑結果明載A女於台大醫院心理衡鑑之全量表智商46，各領域能力均落後於同齡，屬於中度智能障礙，其16歲時之整體詞彙運用功能相當於4至5歲兒童。

原審判決量刑部分漏未考量A女於案發時生理年齡雖為14歲左右，但因A女為中度智能障礙者，各領域能力均落後於同齡，其智商僅有46，其脆弱性與易受傷害性遠高於同齡者等情，僅就被告犯行各量處8個月、10個月有期徒刑，其量刑過輕。

㈢、檢察官雖執前詞提起上訴，惟就事實欄一、㈡所示被告犯行，A女固於偵查中證稱被告有拿雞雞插我尿尿的地方和屁股便便的地方等語（見不得閱覽他卷第59頁），然A女亦於偵查及原審中證稱：我的內褲沒有脫掉等語（見不得閱覽他卷第59頁），另依據A女所述案發時間為被告搬離A女 住處後之108年7月底至同年8月20日間某時，而A女於108年8月20日驗傷時肛門部位並未有任何異狀或撕裂傷，衡以被告於○○公園此次犯行距離A女驗傷時未滿1個月，然A女肛門竟未驗得任何撕裂傷，則被告是否有將生殖器插入A女肛門恐有疑問。

至上訴意旨認被告於○○公園縱未將生殖器插入A女肛門，亦應有性交之犯意，應論以與14歲以上、未滿16歲之女子性交未遂罪等語。

然檢察官所舉證據均係以A女上開證述為憑，而依據A女所述其與被告之相對位置，A女應係背對被告，則被告將生殖器摩擦A女肛門，究係是否將生殖器插入A女 肛門之意圖亦難僅以A女之證述為唯一證據。

甚且依據A女於偵查及原審所述，被告不只一次於○○公園對其為猥褻行為（見不得閱覽他卷第63頁；

原審卷第96頁），則上訴意旨所引用A女之證述是否係被告搬離A女住處之108年7月底至108年8月20日期間該次亦有所不明，是原審基於有疑惟利被告之精神，就此部分做對被告有利之認定，其認定並無違誤。

㈣、檢察官另以原判決就被告所為犯行量刑過輕為由提起上訴，惟原判決已具體說明量刑審酌事由，且已審酌刑法第57條科刑事由之一切情狀整體評價，所為刑之量定，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則，況檢察官所指被告於案發後有企圖騷擾A女之行為等情並未提出相關證據以資佐證，另原判決雖未於量刑審酌欄內敘明A女為中度智能障礙之人，然亦已考量被告犯行之動機、目的、手段、素行及對被害人所造成之損害等情而為量刑，是原判決量刑並無失之過輕之情，尚難指其量刑有何不當或違法。

是檢察官以前詞為由上訴請求從輕量刑等語，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本件經檢察官江文君提起起訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日