臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,175,20240116,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第175號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莫秉叡



選任辯護人 鄭志政律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第158號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6720號、第11958號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

莫秉叡均緩刑伍年。

緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內參加法治教育貳場次，及應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

事實及理由

壹、本院審理範圍上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

原審判決後，上訴人即被告莫秉叡（下稱被告）明示僅就原審有罪部分量刑（含應執行刑）部分一部上訴，檢察官則明示就被告無罪部分提起上訴，此有上訴書、刑事上訴狀、本院審理筆錄在卷可參（見本院卷第33至37、39至45、269至270頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（含應執行刑）及無罪部分，不及於原判決所認定有罪部分之犯罪事實、所犯之罪等部分。

貳、有罪部分

一、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請從輕量刑，依刑法59條規定酌減其刑等語

二、本院之判斷

㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共30罪），就事實欄一、㈡所為，均係犯兒少保障法第112條第1項、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪（共2罪）；

被告所犯上開32罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；

本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告刑之部分為審理，先予敘明。

㈡刑之加重 按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

查被告為民國88年11月27日生，A女則為95年7月生，足認被告行為時係成年人，A女則為少年。

被告成年人故意對少年A女犯恐嚇危害安全罪部分，均應依上開規定，加重其刑。

㈢無刑法第59條規定之適用

⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有「顯可憫恕」之處，非可恣意為之。

⒉經查，被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（30罪）及成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪（2罪），均用以保護少年身心健康發展，被告既知悉A女年齡尚幼，仍為滿足一己之性慾，對心智尚未發育成熟之A女為性交犯行，影響被害人身心之健全發展，又未理性解決與A女之糾紛，以如原判決事實欄一、㈡恫嚇言語恐嚇A女，情節非輕，審諸被告行為時之年齡、與被害人之關係、本案各該犯行之動機、手段、情節等，暨被告所犯刑法第227條第3項之法定刑度為7年以下有期徒刑，所犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，原為2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金之罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑至二分之一，為3年以下有期徒刑、拘役或13,500元以下罰金之罪，綜觀其情，誠難認被告上開各犯罪之情狀有何「顯可憫恕」、量處法定最低度刑仍嫌過重之情，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

被告及其辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。

三、上訴駁回之理由

㈠被告如原判決事實欄一所示犯行，依其犯罪情狀尚難認有情輕法重之憾，無刑法第59條規定之適用，業經論述如前，故原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告上訴主張適用刑法第59條規定，難認可採。

㈡按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。

原審審酌被告與A女原為男女朋友關係，其明知A女年齡尚幼，於性智識及自主能力均未臻成熟，竟未能克制自身情慾，仍與A女為性交行為，影響被害人身心發展，又以上開方式恐嚇A女，致A女心生恐懼，缺乏尊重他人之法治觀念，其所為均屬不該，考量被告之犯後態度、素行、自陳之教育程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，就被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪共30罪，各處有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年，所犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪共2罪，各處拘役30日，應執行拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

已以被告之責任為基礎，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，核屬原審法院量刑職權之適法行使；

至本院審理期間，被告雖已於原審法院民事庭與A女及其法定代理人（由A女之母代理）達成調解（調解條件已當場履行完畢），有原審法院112年度司移調字第104號調解筆錄（見本院卷第257至259頁）附卷可稽，然綜合被告素行、與A女之關係、犯罪動機、情節、所生危害、犯後態度等一切情狀，本院認縱將上開達成調解賠償之情納入考量，原審所科處之上開刑度與被告本案之罪責程度仍屬相當，尚屬妥適，並無顯然過重情形，與罪刑相當原則無悖，原判決所量之刑及所定執行刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由。

原審對被告所處之刑尚稱允當，被告上訴指摘原審量刑過重，並非可採。

㈢綜上所述，本件被告就原審有罪部分所量處之刑提起上訴，均無理由，應予駁回。

參、無罪部分【起訴書犯罪事實一、㈡部分】：

一、公訴意旨略以：被告在其位於新北市○○區○○街000巷0弄0號之工作室，基於製造或拍攝少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於000年0月間某日，要求A女使用A女之手機，拍攝被告把玩A女裸胸之影像，並要求A女傳送至其持用之手機；

又於110年9月至11月12日間某日，使用其手機，拍攝A女舔吻其胸部之照片。

因認被告涉犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造及拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號、100年台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造及拍攝少年為猥褻行為之電子訊號犯行，無非係以被告供述、告訴人A女之指述、被告以A女照片所設通訊軟體Instagram之帳號與頭貼擷圖、被告與A女對話紀錄擷圖等為其主要論據。

四、訊據被告否認有上開製造及拍攝少年為猥褻行為之電子訊號犯行，辯稱：這兩次都是A女拍的；

那時有很多都是A女自己拍後傳給我等語。

經查：

㈠證人即告訴人A女於警詢時證稱：我與被告交往期間有拍過兩次，又我如果不傳這些影片給他，他會摔東西、生氣，所以就迫使我必須傳送這些不雅影片給他等語（見偵11958號卷第16頁、第31頁）；

其於偵訊時證稱：在暑假過後，9月某一天，我與被告剛發生性行為完，被告有用我的手機拍我裸體的影片，這次被告有玩我的奶頭，且有把過程錄進去，並叫我把影片傳給他。

另外一次是在9月過後到最後一次性行為前的某一天，被告用他的手機拍我舔被告奶頭的照片，有拍到我的臉，因為是用被告手機拍的，所以我沒有這個照片，我當下都有說不要，但被告說不拍就是不愛他，我也怕我拒絕被告，被告會做出什麼事，所以我沒有叫被告刪掉等語（見他字卷第96頁）；

其於原審審理時證稱：我們有拍兩次照片，這兩次實際動手拍攝的人都是被告，又拍攝我胸部的那次，是被告拿我的手機拍攝，被告有要求我將照片傳給他等語（見原審侵訴字卷第119至121、131頁）。

依證人A女上開證述，被告總共持手機拍攝過A女兩次，一次是拿A女的手機拍攝被告玩弄A女乳頭的影片，一次是拿被告自己的手機拍攝A女舔被告乳頭的影片，其中用A女手機拍攝的那次，係被告逼迫A女傳送影片。

然此均為A女之單一指述，應有其他補強證據以擔保其指證、陳述之真實性。

㈡被告把玩A女裸胸之影像部分

⒈依卷內相關擷圖，在Messenger擷圖中（見他字不公開卷第14頁），雖可看出照片是被告左手放A女的胸部上，然而卻是A女以右手持手機對鏡子拍攝，且依傳送照片之前後文，並無顯示被告有傳送任何訊息主動要求或逼迫A女傳送照片，反而是A女傳完照片之後主動表示「對吼今天的照片！」；

在影片擷圖中（見原審侵訴字不公開卷第160頁），雖可見有人在A女背後以左手在玩弄A女之乳頭，但該影片有以手機製作俏皮之特效，且A女面對鏡頭展現出伸舌頭及鬥雞眼之動作，並無不悅之神情，且A女之右手從其身體延伸出去至畫面下方，依畫面呈現之角度及方式，該影片應是A女持手機自拍錄製而成。

綜合上開事證，可看出A女與被告至少拍攝過上開兩次親密照片、影片且可辨認是A女持手機所拍攝，此與A女前揭證稱其與被告共拍攝過兩次，都是被告持手機拍攝等情，並不相符，故A女前揭證述是否真實，不無疑問。

本案不能僅憑A女之指述，即遽認卷內被告把玩A女裸胸之照片或影片，為被告所拍攝。

⒉檢察官雖上訴主張：告訴人就被告把玩告訴人裸胸之影像實際拍攝者為何人，可能係因時日經過而記憶錯誤；

被告把玩告訴人裸胸影像之拍攝形式係影片而非照片，且告訴人並未留存當時傳送該影片予被告之對話紀錄，卷附Messenger對話紀錄截圖中告訴人所傳送者係照片，並非起訴書犯罪事實一、(二)所載被告把玩告訴人裸胸之影像，況被告供稱：影片是告訴人拍的，伊有叫告訴人傳給伊，是伊一邊玩告訴人胸部，告訴人自己用手機自拍等語。

然查：A女與被告至少拍攝過兩次親密照片、影片且均可辨認是A女持手機所拍攝，業如前述，本案不能完全排除A女在拍攝親密照片或影片之行為有相當主動性，並非必然出於被告主動要求。

檢察官上訴所舉之告訴人證述均稱係被告自行拍攝該影片，並非陳明被告如何要求告訴人拍攝，故公訴意旨所指被告要求A女使用A女手機拍攝該影片，已乏其據，至檢察官所舉被告上開供述，亦非坦承其有要求A女拍攝此影片，仍不足引為不利被告之認定。

綜上，被告是否有「要求」A女拍攝其把玩A女裸胸之影像而該當製造少年為猥褻行為之電子訊號，尚有所疑（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號判決意旨參照）。

另A女雖一再指稱被告逼迫其傳送親密照片或影片，惟依卷內A女提供的對話紀錄擷圖（見他字卷第61至82頁），被告固有傳送恐嚇威脅之訊息，但內容多與A女交友狀況及A女家人反對兩人交往有關，尚無被告逼迫A女傳送親密照片或影片之情，是證人A女指稱被告逼迫其傳送親密照片或影片，實難遽採。

㈢A女舔吻被告胸部之照片部分

⒈檢察官雖上訴主張：告訴人始終證稱該照片係由被告拍攝，前後證述一致，況被告迭供稱：告訴人有使用伊手機拍攝其舔吻伊胸部之照片等語，並未否認有此一內容之照片存在及使用之設備係被告手機，僅係爭執動手拍攝之人係告訴人，佐以告訴人指訴被告擅自使用前揭告訴人舔吻被告胸部之照片作為社群軟體Instagram暱稱「our.love_99」之大頭貼照片，並提出該Instagram截圖為據，實難想像告訴人能邊舔吻被告胸部並邊使用手機成功對焦拍出此一照片，反之，由被告掌鏡將能輕易拍出，自以告訴人所稱此一照片係由被告拍攝之證詞為可採等語。

⒉然依卷附Instagram擷圖中（見他字不公開卷第15頁左下角擷圖），A女所稱與其有關之照片，並無其隱私部位，而暱稱「our.love_99」之大頭貼照片，A女雖稱該照片是A女在舔被告之乳頭，但照片中並無清楚特徵可辨認人別，更無跡證可以判斷拍攝照片之方式及角度，尚難僅以拍攝之難易度，即臆測該照片為被告所拍攝。

綜合本案事證，尚難遽認被告有公訴意旨所指拍攝A女舔吻其胸部之照片之犯行。

㈣綜上所述，被告否認本案製造及拍攝少年為猥褻行為之電子訊號犯行，依檢察官所提出之事證，未能使法院形成被告此部分有罪確信之心證，被告被訴製造及拍攝少年為猥褻行為之電子訊號犯行尚屬不能證明，依前揭說明，應為無罪之諭知。

至檢察官聲請再次傳喚證人A女，待證事實為被告有檢察官起訴之之製造及拍攝少年為猥褻行為之電子訊號之犯罪事實（見本院卷第94頁）。

然證人A女業於原審經原審公訴檢察官聲請傳喚到庭作證（見原審卷第65、84頁），就起訴書此部分犯罪事實係由被告或A女拍攝、此部分行為是否構成拍攝或製造等待證事實接受交互詰問，已賦予檢察官詰問證人之機會，核無再次傳喚證人A女之必要，併此敘明。

五、駁回上訴之理由原審參酌被告歷次供述、A女歷次證述及其他證據相互勾稽，認尚乏足夠證據證明被告有被訴製造及拍攝少年為猥褻行為之電子訊號犯行，而為無罪諭知，並於判決理由內詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則。

檢察官提起上訴執前詞主張，然所舉證據仍不足以證明證明被告此部分犯罪，尚難說服本院推翻原判決此部分之認定，檢察官認應為被告此部分有罪之判決，為無理由，應予駁回。

肆、緩刑之宣告及其條件

一、按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。

其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。

次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。

又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑。

二、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第243至245頁），被告為本案各該犯行時年僅21、22歲，所為造成A女受有心靈創傷，犯後尚知坦承犯行，已於原審法院民事庭與A女及其法定代理人（由A女之母代理）達成調解賠償並已當庭履行完畢，有原審法院112年度司移調字第104號調解筆錄（見本院卷第257至259頁）附卷可稽（見本院卷第121頁），本院審酌緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟短期自由刑之弊，綜合評估上開各情暨被告之素行、行為之動機、目的、手段、涉案時間、年齡、教育程度、經濟狀況、家庭生活狀況等情，認對被告上開宣告之刑附加具有相當心理強制條件作用之緩刑宣告（如緩刑期間及應履行相當行為之條件），應足達到預防再犯之效果，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，被告經本案之偵審程序及刑之宣告，當知警惕，是本院認前開對被告所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。

又為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，確保緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於緩刑期間內參加法治教育2場次、及依同法第74條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以啟自新，並觀後效，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。

若被告不履行前揭條件，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，執行前開所宣告之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第5、8款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴建如、邱綉棋提起公訴，檢察官陳姵伊提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪部分均不得上訴。
其餘部分，不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官如就無罪部分【起訴書犯罪事實一、（二）部分】提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。