臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,190,20231019,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第190號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 AE000-A111503A（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 陳建維律師(法律扶助)
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第166號，中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第44905號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於「事實欄二、四部分」(即本判決附表二編號1、3)及「貳、一、㈡部分」(即本判決附表一編號3)暨定應執行刑部分均撤銷。

AE000-A111503A犯附表一編號3「本院判決主文」欄所示之罪，應處如本判決附表一編號3「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。

AE000-A111503A被訴加重強制猥褻部分(即本判決附表二編號1部分)及以他法使少年被拍攝性影像部分(即本判決附表二編號3部分)均無罪。

其他上訴駁回(即本判決附表一編號1、2及附表二編號2部分)。

事 實

一、AE000-A111503A（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）為成年人，係AE000-A111503（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）、AE000-A111505（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱C女）之父親，A男與B女、C女具有直系血親關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員。

A男明知B女、C女之實際年齡，竟分別起意，於附表一編號1所示之時、地，對C女為附表一編號1所示之行為；

並於附表一編號2、3所示之時、地，分別對B女為附表一編號2、3所示之行為。

二、案經B女、C女告訴桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分(附表一編號1至3部分)：

一、程序事項：㈠本院審判範圍：查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行後，始於112年8月2日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院110年度台上字第5375號判決意旨參照）。

觀諸本案檢察官及上訴人即被告(下稱被告)上訴書狀及於本院審理時所述（見本院卷第45至47、53至60、144至145、249至251頁），雖各僅就無罪及有罪部分上訴，亦未明示關於沒收部分不提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條規定及其修法理由，關於本案原審諭知有罪、無罪及沒收部分，均為本院審判範圍，合先敘明。

㈡識別資訊部分：按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊」、「行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。

但法律另有規定者，不在此限」，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項定有明文。

準此，本院製作之判決書屬必須公示之文書，是依前揭規定，判決書中關於被害人、告訴人等相關人之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內均不得揭露，是本案判決書關於B女、C女、D女及其他足資識別上開人等之資訊，均以代號或代稱記載。

㈢證據能力事項：1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項規定甚明。

經查，證人D女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人於本院審理時認係審判外之陳述而否認其等之證據能力（見本院卷第147、254頁），是依上開說明，應認證人D女於警詢時之陳述，並無證據能力。

2.次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，除被告之辯護人就證人D女於警詢之陳述主張為審判外之陳述，本院因認無證據能力外，對於其餘證據之證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第147、254頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。

3.另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告於本院審理時除就附表一編號2之傷害部分坦承犯行、附表一編號3部分僅坦承客觀上有拍攝影像之事實外，就附表一編號1、3部分均矢口否認犯行，辯稱：附表一編號1部分，伊沒有觸碰C女；

附表一編號3部分，伊並不知道拍攝少年性影像是犯罪行為，純粹只是要糾正及教育小孩正確之觀念云云。

辯護人則為被告辯護稱：關於附表一編號1部分，被告否認犯罪，僅憑C女之證述，且被告並無私慾及犯罪之故意，乃是因為C女在外過夜，被告擔心其交友不慎，始檢查C女之下體以求安心，乃直線性思考而生之教育模式，被告行為坦蕩，並無任何遮掩隱匿情事。

至於附表一編號2部分，被告坦承犯行，請從輕量刑；

關於附表一編號3部分，被告坦承客觀事實，但被告拍攝之目的是為了給D女看，希望D女協助教育B女，故無犯罪意圖；

另就附表一編號3部分(111年10月4日)，被告IPHONE手機所查獲之影片，與B女、D女所述遭刪除之影片係屬同一影片，因被告購入IPHONE手機時，請通信門市店員協助換機流程，店員即將被告OPPO手機資料複製轉入IPHONE手機，原本使用之OPPO手機就給B女使用，嗣B女發現影片並告知D女，而將OPPO手機中影片刪除，然被告未想到IPHONE手機有存檔，並非復行犯罪行為云云。

經查：㈠附表一編號1部分：1.被告之供述：⑴被告於偵查時陳稱：伊當時是和D女在場檢查C女處女膜的，因為C女放假回來沒有直接回家而是去別人家過夜等語(見偵字44905號卷，下稱偵卷，第28頁)；

被告於原審審理時則供稱：伊有要求C女坦露下體讓伊檢查，伊是要讓C女知道其往後之成長會有男女朋友，希望C女能夠自我保護等語(見原審卷第306至307頁)。

⑵是依被告上開供述可知，被告有以檢查C女陰部之名義，要求C女坦露陰部供其碰觸、檢查之行為(至於被告主觀上有無逾越一般常理而有滿足私慾之故意，詳後述)。

2.證人C女之證述：⑴證人C女於偵查時證稱：於99年9月至100年6月這段期間，大概我國一時，那次我去學姐家住一個晚上，只是去玩、聊天，我回家隔一個禮拜後，被告就很生氣不相信我去學姐家，就說「你給我檢查，我看處女膜還在不在就知道了」，當時阿姨（即D女）也在場，…，被告還叫我們先看阿姨的，還有講陰蒂、陰唇之類的話，還有撥開看，當時被告還說「你不給我看，我怎麼知道你有沒有去亂搞」，一堆很偏激的話，我跟被告說沒有，被告就是不相信，後來我有讓被告看，因為被告說還要到學校鬧，我講不過被告，也很氣被告，所以就妥協給被告看；

褲子和內褲應該是我自己脫的，被告說腳要打開來才看得清楚，被告在我打開腿後還仔細地看我的下體，還有撥開說「你會性冷感」之類的話，被告沒有伸進去下體，他是用摸的，一邊看一邊講類似我陰唇怎樣以後會不幸福等語（見偵卷第26至27頁）。

⑵證人C女於原審審理時證稱：那時我去一個學姊家住，被告不相信我去女生家住，覺得我是跟男生亂搞，被告說「你給我看，我就能確定你的處女膜還在不在」，被告說要去學校問我到底跟誰亂搞，我不想鬧到學校去，所以我才給被告檢查我的下體，褲子和內褲是我自己脫掉，脫掉之後…，被告有撥開來看，還說我的陰蒂不是在外面，而是被包在裡面很詳細的話，說之後我跟男生做愛會性冷感，當時還有D女在場，我覺得很噁心等語（見原審卷第199至200頁）。

⑶依證人C女上開證述遭被告猥褻之經過，前後一致相符，且C女就被告藉由檢查下體之名義，以手觸摸、撥開C女之外陰部等節，無明顯矛盾或瑕疵可指，若非親身經歷，實難憑空杜撰，衡以C女於原審審理時作證案發經過，距離案發時已達10餘年之久，猶見C女陳述時呈現哭泣之自然情緒反應（見原審卷第199、203、206頁），若非確有其事，衡情C女應不會在案發後已隔相當時日再度回憶本案相關遭遇時，仍感受到委屈而自然流露哭泣之情緒，由此足認證人C女前開證述內容應非子虛，而具有相當高度之可信性。

又證人係於99年9月就讀國一，於102年9月就讀高一，此據證人於原審審理時證述甚明（見原審卷第206頁），則被告對C女為如附表編號1所示觸摸、撥開外陰部之猥褻行為，係在C女就讀國一期間，是此部分犯罪時間應為99年9月至100年6月間某日，亦堪以認定。

3.證人D女之證述(補強證據)：⑴證人D女於偵訊時證稱：被告有叫C女脫褲子檢查處女膜這件事，那時先看我的，再看C女的，C女有說「我又沒有怎麼樣，為什麼要看」，被告看C女下體時，好像有碰觸C女的下體，我有印象被告說C女沒有陰蒂，以後會性冷感等語（見偵卷第118頁）。

⑵證人於原審審理時證稱：當時被告說要做性教育，叫全部的女生都在同一間房間，就檢查下體，被告叫C女脫褲子、內褲，張開腿在床上躺著，被告的位置在C女腿的正前方，C女乖乖照做，我有印象被告有說C女沒有陰蒂等語（見原審卷第221至222頁）。

⑶是依證人D女上開所述之情節，被告於上開時、 地，確有叫C女脫褲子、內褲，張開腿在床上躺著，其位置在C女腿之正前方，並有以手觸碰、檢查C女陰部之行為，核與C女所證被告觸摸、撥開其外陰部之情節大致相符，4.被告主觀上有滿足個人性慾之猥褻犯意：按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為。

經查，被告為C女之父親，主觀上自當知悉C女於附表編號1所示時間為未滿14歲之人，而被告在當時位於桃園市中壢區之租屋處，要求C女袒露下體讓其檢查，已據證人C女、D女於偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第25至26、115至124頁、原審卷第199至201、221頁）。

又被告對C女觸摸其下體之處，係屬身體極為隱私之部位，客觀上本極具私密性，通常不會隨意外露，更遑論遭人觸摸、甚或用手撥開陰部予以檢查，觀諸本案被告係對未滿14歲之C女要求其褪去內褲而檢查其發育中下體之身體隱私部位，而女性下體具有女性之性徵，與「性」有所連結，僅以目視特定、專注於女性性徵之下體，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，更遑論以手觸摸該處，依現時社會之一般觀念，裸露並觸摸女性下體客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，且有礙於社會風化，與藝術性、醫學性、教育性均無關聯，復係為單純滿足被告主觀上之性慾，縱使被告為C女之父親，就一般正當倫常之行止而言，更不會假藉檢查下體之名義，要求女兒脫褲子、內褲，以張開腿之方式坦露陰部，再由被告徒手觸碰、撥弄而為猥褻之行為，是以，被告對C女所為前揭行為，不僅有違家庭倫理之觀念，亦違一般認知常理，由此逾越一般倫常之行為以觀，被告對C女所為之上開行為，在客觀上顯然已足以刺激或滿足人之性慾，亦會使一般人產生厭惡或羞恥之感，依一般社會通念，足認已達傷害社會善良風俗之程度，當屬猥褻行為甚明，被告身為人父，對此自更難諉為不知之理，是其明知而有意為之，主觀上自有猥褻他人身體之犯意。

5.對被告及辯護人之辯解不採之理由：被告於本院審理時固辯稱：伊並沒有碰觸C女之陰部云云，辯護人則為被告辯稱：乃是因為C女在外過夜，被告擔心其交友不慎，始檢查C女之下體以求安心，乃直線性思考而生之教育模式云云。

然查，被告有上開猥褻之犯行，業據本院依本案卷證資料認定如前，被告否認有碰觸C女陰部云云，經核與事實不符，所辯自難採信。

又被告為C女之父親，就一般正當倫常之行止而言，更不會假藉檢查之名義，要求女兒脫褲子、內褲，張開腿在床上躺著，進而坦露陰部，再由被告徒手觸碰、撥弄而為檢查之行為，其行為在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，此情亦據本院說明如前，是辯護人上開所辯被告為求安心而直線思考、乃其教育模式云云，經核與一般經驗法則及論理法則相違，所辯亦不足採信。

㈡附表一編號2部分：被告就附表一編號2部分所示犯罪事實，業據其於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第80、306頁、本院卷第146、250頁），核與證人B女、D女於偵訊時證述之情節相符（見偵卷第24、31、115、116頁），並有診斷證明書及B女傷勢照片在卷可稽（見偵卷第71、127頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈢附表一編號3部分：1.被告之供述：⑴訊據被告於原審及本院審理時，就其知悉B女為未滿18歲之少女，其於附表一編號3所示時、地，於B女不知情之情形下，利用被告房間上方連通B女房間之通風口，客觀上有持手機拍攝B女在房間內自慰及赤裸更衣過程畫面等情，業據被告於原審及本院審理時坦認在卷（見原審卷第80、308、309頁、本院卷第146頁）。

⑵是依被告上開供述可知，其有於附表一編號3所示時、地，於B女不知情之情形下，利用被告房間上方連通B女房間之通風口，持手機拍攝B女在房間內自慰及赤裸更衣之畫面等節。

2.證人B女之證述：⑴證人B女於偵訊時證稱：我有在媽媽那支手機裡面發現影片及照片，我發現的影片及照片內容是偷錄我…，有錄到我換衣服身體赤裸的樣子，…，我後來跟媽媽講，她才知道爸爸有拍我，然後我有復原影片給媽媽看，…，後來媽媽又刪掉了等語（見偵卷第30、31頁)。

⑵證人B女於原審審理時證稱：我記得被爸爸拍攝的照片及影片，錄影時我是在換衣服跟自慰，…，我不知道爸爸拍我影片的部分有無拿給媽媽看，是後來我跟媽媽講，媽媽才要求爸爸把手機拿出來看，…，我有在OPPO的手機裡面看到我的私密影片，…，我看到我的還有媽媽的影片就會刪掉等語(見原審卷第209、212、215、217頁）。

⑶是依證人B女上開所述之情節，經核與被告上開供述大致相符，足認被告於附表一編號3所示之時、地，有錄製B女更換衣服及自慰時之畫面。

3.證人D女之證述：證人D女於偵訊時證稱：被告之前是用OPPO手機，是B女給伊看影片的，她發現跟伊講，後來伊有去看，發現有更衣的影片，影片是從房間窗戶的通風扇錄的云云(見偵卷第116至117頁)。

4.本院勘驗筆錄、截圖及其他證據：⑴依被告使用手機所攝錄上開B女在房內之影像畫面，其內容為B女自慰及赤裸更衣之影像，有本院勘驗筆錄、截圖在卷可稽(見本院卷第222至224頁、本院不公開卷227至233頁)，並有卷附被告所拍攝之B女房內影像畫面擷圖足佐（見偵卷不公開卷），而且依卷附被告所拍攝之B女房內影像畫面擷圖（見偵卷不公開卷），B女明顯有自慰及袒露臀部之行為，稽之自慰為人類發洩性慾之私密行為，臀部則係身體高度隱私部位，極具私密性，而B女於案發時已滿14歲，正值青春發育時期，並非極為年幼尚無明顯性徵之年紀，觀諸被告所拍攝B女自慰及赤裸更衣影像之整體特性，參酌現時社會之一般觀念，當可連結至與性相關之意涵，客觀上足以刺激或引起性慾及引發羞恥感，自當屬性影像。

⑵被告主觀上顯有違反少年之意願而拍攝其性影像之故意：被告為證人B女之父親，其明知證人為未滿18歲之少女，竟於111年10月4日，在證人不知情之情況下，擅自利用房間上方通風口，持手機朝其房間拍攝其自慰及赤裸更衣之性影像，有本院有被告之OPPO A72手機1支、IPHONE手機1支及本院勘驗筆錄及截圖在卷可稽(見本院卷第222至224頁、本院不公開卷第238頁)，依前揭本院勘驗筆錄及截圖之內容可知，被告持手機朝其房間拍攝其自慰及赤裸更衣之影像內容，經本院勘驗結果僅於111年10月4日有上開性影像存在，故本院認定該日期為111年10月4日，準此，被告有於上開時、地，持手機朝其房間拍攝其自慰及赤裸更衣之性影像乙節，應堪認定。

依此以觀，被告於該日所為前開行為，在客觀上顯已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，被告顯然係違反證人之意願，致遭受被偷拍性影像之結果，核屬「違反本人意願之方法」，由此益徵被告主觀上顯有違反少年之意願而拍攝其性影像之故意，亦堪認定。

5.對被告及辯護人之辯解及其他證據不採之理由：⑴被告於本院審理時，固辯稱：伊不知道拍攝少年性影像是犯罪的，伊純粹只是要糾正及教育小孩正確之觀念云云。

辯護人則為被告之利益辯稱：被告拍攝之目的是為了給D女看，希望D女協助教育B女，故無犯罪意圖云云。

然按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

依該條之立法理由說明：法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果，其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立；

如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。

原判決已敘明違法性認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。

由於違法性認識係存在於行為人之內心，法院自可依行為人之教育、職業、社會經驗、生活背景及查詢義務等客觀狀況，綜合判斷行為人有無違法性認識。

又兒童及少年性剝削防制條例禁止拍攝、製作、散布兒童及少年之性影像等規範，其立法意旨在於保護未滿18歲兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削。

禁止兒童及少年性影像之拍攝、製作暨散布等行為，具普世價值。

經查，被告曾擔任雜貨配送之外務經理、選舉廣告、預售屋廣告及外牆廣告施工及物流等工作，顯屬受有相當社會經驗之人，對於拍攝兒童及少年性影像可能有違法疑慮，當有所認知，其所為上開拍攝性影像之行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，揆諸前揭說明，自無刑法第16條規定之適用。

又辯護人辯稱：被告拍攝之目的是為了給D女看，希望D女協助教育B 女，故無犯罪意圖云云，然倘被告知悉B女上開情事，自以言詞告知D女、由D女對B女進行教育即可，又何需刻意在通風口拍攝B女更換衣服及自慰之行為於其個人手機內。

是以，辯護人據此認被告並無犯罪意圖，顯與事實不符，所辯自難採信。

⑵又證人黎○銓於本院審理時所證述之內容，俱為被告與C女間之日常生活相處等相關狀況(見本院卷第268至272頁)，其對於C女曾有出遊在外過夜而與被告發生爭執或摩擦等節，於本院審理時答稱：伊並不清楚等語(見本院卷第269頁)，是證人上開證述平常與C女間相處之內容，自難資為對被告有利之認定。

6.請求調查證據不予調查之理由：被告之辯護人另請求本院調閱D女帶B女向警局報案之紀錄，以證明B女之其他行為有說謊(見本院第150頁)及請求命D女提出C女之日記本及B女之筆記本以證明其等所述不實(見本院卷第187、224頁)，然查，上開證明B女之其他行為有說謊等節，經核與本案毫無關連性，而C女及B女業於原審審理時已具結證述如前，是被告之辯護人請求本院命D女提出C女之日記本及B女之筆記本以證明其等所述不實，經核亦未釋明上開日記本及筆記本與本案之關連性，且其要求D女提出C女之日記本及B女之筆記本，復無法律上之依據，其請求於法尚有未合，而本件待證事實已明，本院經核辯護人上開請求調查證據等節，顯無必要。

㈣綜上各情相互酌參，被告矢口否認犯行，經核與事實不符，顯係事後飾卸之詞，不足採信。

本案事證明確，被告上開犯行，堪認以認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠查被告行為後，112年2月8日修正公布、同年月10日施行之刑法第10條第8項增訂「性影像」之規定，稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

該第5項第1款係「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，第2款係「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。

本件被告所拍攝之上開電子訊號，分別該當修正前性交及猥褻行為，亦為修正後刑法第10條第8項第1款、第2款、第3款所規範之「性影像」態樣，無論修正前後規定均符合上開定義而均應處罰。

至兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日經總統華總一義字第11200010181號令修正公布施行，於同年月17日生效，惟被告拍攝上開電子訊號之行為，同時該當修正前之上開條例第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，及修正後同條項之違反本人意願使少年被拍攝性影像罪，且其法定刑均相同，由修正內容以觀，該條例第36條第1項、第3項之修正均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正(即舊法規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。

新法規定：拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品)，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法(是以，關於附表一編號3部分，應逕適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定)。

㈡按家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

而家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

被告為B女、C女之父親，業如前述，渠等屬家庭暴力防治法第3條第3款規定之家庭成員，則被告對B女、C女所為前開犯行，係家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，被告此部分犯行應依兒童及少年福利與權益保障法、兒童及少年性剝削防制條例及刑法妨害性自主罪章等相關規定予以論罪科刑。

㈢核被告就附表一編號1部分所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪；

就附表一編號2部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪；

就附表一編號3部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。

且查：1.附表一編號1部分：⑴按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。

又依兒童及少年福利與權益保障法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；

所稱兒童，指未滿12歲之人；

所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人」，則該法第112條第1項前段、刑法第228條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。

成年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條之罪，除應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重外，因其同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處。

是以，對於刑法第227條第2項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合者，應論以刑法第227條第2項之罪；

刑法第227條第4項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪競合者，則應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪（最高法院110年度台上字第276號判決意旨參照）。

查C女於附表一編號1所示時間，為未滿14歲之女子，被告就此部分，構成刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對受照護之人利用權勢為猥褻行為罪，應從一重之刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪論處。

⑵被告就附表一編號1所犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪、就附表一編號3所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，已就被害人之年齡定有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定予以加重。

2.附表一編號2部分：被告就附表一編號2部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

3.附表一編號3部分：⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。

故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。

倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。

惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。

況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。

再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號判決要旨足資參照）。

參酌上開意旨，被告未經告知並徵得證人B女同意，利用其房間上方連通B女房間之通風口，持手機拍攝B女在房間內自慰及赤裸更衣之過程，以此違反B女意願之方法使B女被拍攝性影像，在其毫無所悉，亦無從表達反對意思之情況下，持用手機拍攝與其行為之電子訊號，自應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性影像之電子訊號罪。

⑵被告就附表一編號3部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，已如前述，此部分已就被害人之年齡、身分定有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定予以加重。

又刑法第315條之1妨害秘密罪係針對一般人非公開秘密所護之處罰規定，惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪係就被害人之年齡、身分等所設之特別規定，自應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定。

被告之辯護人認此部分應適用刑法第315條之1妨害秘密罪云云，經核並非可採。

⑶本案無兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項規定之適用：①被告之辯護人固另辯稱：如果認為被告構成兒少性剝削條例之罪，本件亦應有兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項之適用，請求免除其刑，如果未蒙免除其刑恩典，請依兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項減輕其刑云云。

②按父母對其子女犯本條例之罪，因自白或自首，而查獲第32條至第38條、第39條第1項、第3項之犯罪者，減輕或免除其刑，兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項定有明文。

然查，證人即當時查獲本案之警員吳宗勳於本院審理時證稱：警詢筆錄是伊在詢問被告前，被害人就已經指述係遭被告偷拍，而且是他們因為發現影片後，叫被告刪除，是警方在一開始行動前，因被害人之指述，始去蒐證，被告當下並沒有馬上認罪，一開始沒有說有拍，原本還打算否認，是因為警方看到影片拿出質疑被告，被告才承認的，這件是檢察官做完筆錄後，直接開拘票給我們，當天做完回來就要我們下午把被告帶回來，是檢察官依被害人報案及家防中心之通報資料審核後，決定要簽發拘票給婦幼隊的等語(見本院卷第276至278頁)，由此足證被告所犯違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，並無自白或自首之情事，顯非自白或自首「因而」查獲其犯行，自無依兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項之規定減輕其刑或免除其刑之餘地。

4.變更起訴法條部分：被告就附表一編號1部分所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。

公訴意旨認被告就附表一編號1部分，涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪嫌，容有未當之處。

又被告就附表一編號3部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪等節，已據本院說明如前，惟公訴意旨就附表一編號3部分，認涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以「他法」使少年被拍攝猥褻行為影片罪嫌(見本院卷第12頁)，均容有誤會，惟此與前開罪名間之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告及其辯護人所犯上開罪名（見本院卷第143至144、247至248頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

5.數罪併罰：被告所犯如附表一編號1至3等罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、附表一編號1、2部分(量刑審酌)：原審以行為人之責任為基礎，審酌被告身為B女、C女之父親，理應嚴守人倫分際及善盡對其女兒保護之責，竟罔顧倫常，對C女為前述猥褻行為，復徒手攻擊B女成傷，恣意踐踏C女之性自主權所為不容寬貸；

兼衡被告就各該犯行之犯後態度，以及絲毫未見被告反省自身過錯，未能正視己非，並考量其犯罪之動機、目的、手段及素行，暨被告之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2「原審判決主文」欄所示之罪刑等節，經核原審之認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。

四、駁回上訴部分(附表一編號1、2部分)：㈠被告上訴意旨略以：1.D女並無明確指明被告有碰觸C女下體行為，更遑論有撥開C女外陰部，D女在其自己親生女兒控訴遭被告強制性侵情況下，殊難想像證詞會傾向被告或為被告隱匿脫罪，故D女對被告有利之證詞並無不可信，原審判決逕認被告有觸摸、撥開C女外陰部之行為，稍嫌速斷。

另被告命C女為前開行為時，皆有家中其他女性成員在場，若被告是為逞期私慾，何必昭示於眾，並留下證人證據，以利C女可以追訴被告，顯見被告並無私慾，即無犯罪故意，故行為坦蕩，並無任何遮掩隱匿情事。

被告單親撫養C女，同時間育有7名子女，雖然有同居人，但面對女性之生理教育，並無其他親人協助，而對C女檢查下體之行為，是因為C女在外過夜，被告擔心女兒在外交友不慎，無法保護自己，被告分身乏術，不可能一一盯哨，乃用檢查C女處女膜之方式以求安心。

2.被告會拍到B女換衣服的照片，實因B女經常上學遲到，因D 女每日工作，家中照料和叫喚B女起床是由被告負責，因為擔心吵到D女，所以都是被告一早先敲B女的房門，但不確定B 女是否又回頭賴床，才伸手用手機拍照，確認B女是否起床。

另被告之出發點是基於要使證人即D女相信被告之觀察，能一同協助被告導正B女令父母不安之行為，被告在面對B女青春期教養過程之無奈，則被告會出此下策並非毫無緣由，如果D女會相信並支持被告一開始對女兒即B女的觀察，並與被告共同尋思如何教導B 女，被告也不需要拍影片自證來說服D女共同協助教育B女。

3.關於傷害部分，被告坦承犯行，原審量刑過重，請從輕量刑。

4.被告確因思慮不周，被告於此後以深切反悔，且於本件起訴前早已刪除所有影音檔案，並未留存等情，都代表被告已瞭解到錯誤，被告係因誤觸法網，被告面對教養子女上之不當和不慎，然事出有原，其情可憫，有情輕法重之情云云。

㈡本院之認定：1.被告對C女所為如附表一編號1部分之犯行，有被告之供述、證人C女、D女之大致相符證述在卷可稽，縱使被告為C女之父親，就一般正當倫常之行止而言，更不會以檢查之名義，要求女兒脫褲子、內褲，張開腿在床上躺著，進而坦露陰部，再由被告為觸碰、撥弄行為，該行為在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾等節，原審因認被告有附表一編號1所示之犯行，並無違誤。

被告上訴意旨否認犯行，以家中其他女性成員在場、被告並無私慾，即無犯罪故意，故行為坦蕩，並無任何遮掩隱匿情事、擔心女兒在外交友不慎，無法保護自己，被告分身乏術，乃用檢查C女處女膜之方式以求安心云云，經核顯與一般常情不符，且被告對C女所為前揭行為，不僅有違家庭倫理之觀念，亦違一般認知常理、逾越一般倫常之行為，凡此諸節，已據本院詳加說明如前，是被告上訴意旨猶執前詞置辯，經核並無可採。

2.被告上訴意旨雖辯稱：因為老師反應B女經常遲到，其為確認B女是否確實起床，方會拍攝B女在房內之影片云云。

然被告於本院審理時辯稱：伊是要糾正及教育小孩正確之觀念云云(見本院卷第146頁)，是被告就其偷拍B女之原因，前後所述不一，已難遽信；

且被告若係為確認B女是否起床，採取呼喊或敲門等發出聲響之方式，相較於持手機拍攝B女房內狀況，更能達到喚醒B女起床之目的，被告捨此不為，反而選擇侵犯他人隱私之方式，僅為確認B女是否起床，顯違一般常理，是被告此部分所辯，甚難採信。

3.關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

本件原審判決就被告之傷害犯行，既已詳細記載認定其犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，酌情量處有期徒刑5月，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。

被告上訴意旨主張原審量刑過重，請求改判較輕之刑等語，亦無理由。

4.按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。

該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

經查，被告所為上開拍攝少年性影像之犯行，已造成B女身心上無法磨滅之傷害，對於其將來成長過程中，亦有相當之陰影，本院考量前揭各項情節，認本案此部分於客觀上並無情輕法重、值得憐憫之處，是被告上訴意旨請求依刑法第59條減輕其刑，經核並無可採。

5.準此以觀，被告上訴意旨猶執前詞置辯，本院經核為無理由，是此部分之上訴，應予駁回。

五、撤銷改判部分：原審就附表二編號1、3部分予以論罪科刑、就附表一編號3部分諭知無罪等節，固非無見。

然查：㈠原審判決就附表二編號1部分，逕以證人C女單方面之指述即就被告所涉此部分之犯嫌予以論罪科罰，容有未洽(詳後述「無罪部分」附表二編號1部分之說明)；

又原審判決就附表一編號3部分，未詳依卷內證據依法調查，即逕就檢察官起訴意旨所載部分，認被告另於111年9月後某日(按即111年10月4日)，基於違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像部分逕諭知無罪(按應為有罪之諭知，詳前述本院之認定)；

而另就被告於同年9月前某日(按即附表二編號3部分)，基於違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像部分諭知有罪(按應為無罪之諭知)，就各該部分俱未詳參卷內相關證據依法調查即遽以認定事實，均有不當之處(附表二編號3部分，詳後述「無罪部分」)，檢察官上訴意旨就此部分認原審未調取IPHONE手機確認畫面檔案及時間即逕為判決等節(見本院卷第46頁)，經核為有理由，是上開各部分既均有違誤之處，原審就各該部分之認事用法、量刑(有罪部分)自失所附麗，而影響及於定執行刑部分，自應由本院將原判決關於附表二編號1、編號3及附表一編號3所示上開部分及定應執行刑部分均予以撤銷(附表二編號1、3部分均改諭知無罪，附表一編號3改諭知有罪)，而原審認定附表一編號3之事實有誤(原審認定之事實為111年9月前某日，本院經核應為111年10月4日，見本院卷第222、238頁)，亦即，原審將111年10月4日拍攝B女性影像之時間誤為同年9月前某日之事實(同年9月前某日部分應為無罪之諭知，詳後述)，則同年9月前某日拍攝B女性影像部分既經本院撤銷，則原審就附表二編號3(即111年9月前某日)諭知有罪而沒收扣案OPPO A72手機部分，亦失所附麗，自應一併予以撤銷。

㈡附表一編號3部分1.量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為B女父親，竟在B女不知情下，於111年10月4日持手機偷拍B女於房間內極具私密行為之性影像，破壞B女之身心健全發展，所為不容寬貸；

兼衡被告犯後態度絲毫未見有反省自身過錯，未能正視己非；

衡以被告所偷拍之性影像尚查無流入市面或對外散布之情形；

並考量其犯罪之動機、目的係為滿足個人之性慾、手段並非輕微及其個人素行，暨被告之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號3「本院判決主文」欄所示之刑，以資儆懲。

2.沒收部分：按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日經總統以華總一義字第11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、同條第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限」。

3.被告上訴意旨雖否認犯行，然並未明示僅以事實、罪刑為上訴理由，已如前述，是其上訴之效力亦及於前開關於第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪之沒收部分(即附表一編號3關於扣案之OPPO A72手機1支沒收部分)。

經查，本案OPPO A72手機1支為被告所有用以拍攝兒童性影像之工具，業據本院前開認定，不問屬於犯罪行為人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定，於附表一編號3「本院判決主文」欄內宣告沒收。

4.查扣案之IPHONE手機1支內所附111年10月4日之性影像，係被告持OPPO A72手機1支偷拍B女所取得，惟係因被告將其OPPO手機更換時轉拷於蘋果手機內儲存，此情業經本院調取該具同一性而經過資料回復之光碟勘驗，有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第222至224頁)，則該扣案之IPHONE手機1支自屬於兒童性影像之附著物，不問屬於犯罪行為人與否，應與其內之兒童性影像併依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，於附表一編號3「本院判決主文」欄內宣告沒收。

六、不定應執行刑之理由：㈠按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。

㈡經查，原審就被告關於附表一編號3、附表二編號1、3及定應執行刑之部分，固經本院予以撤銷(附表一編號3改諭知有罪、附表二編號1、3改諭知無罪)，就撤銷改判之附表一編號3及其他駁回上訴而不得易科罰金且不得易服社會勞動之「有罪部分」(即附表一編號1部分，至附表一編號2關於成年人故意對少年犯傷害罪部分，因其法定最重本刑加重後已超過7年，故不得易科罰金，然依刑法第41條第3項之規定，仍得易服社會勞動)，雖得定應執行刑，然參酌最高法院大法庭裁定意旨，基於保障被告之聽審權，提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則，是就被告上訴駁回而不得易科罰金且不得易服社會勞動之「有罪部分」(附表一編號1)及經撤銷改判「有罪部分」(附表一編號3)，爰不另定其應執行之刑，俟於執行時，由被告就其所犯數罪之犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請該法院裁定之，附此說明。

參、無罪部分(即附表二編號1至3部分)：

一、公訴意旨另略以：如本判決附表二編號1至3所示「被訴犯罪事實」欄(詳附表二編號1至3部分)，因認：㈠被告就本判決附表二編號1部分，涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對受照護之人利用權勢為猥褻行為罪嫌；

㈡被告就本判決附表二編號2部分，涉犯家庭暴力防治法第2條第2款、刑法第222條第2款家庭暴力罪之加重強制性交罪嫌；

㈢被告就本判決附表二編號3部分，涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為影片罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第4986號、32年上字第67號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決意旨參照）。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，自不得僅以告訴人之陳述作為有罪判決之唯一證據。

況性侵害案件中，祇有單一指述之證言，實不足以形成確認被告犯罪之心證，此乃因性交、猥褻行為多具隱密進行之特色，一旦爭執，囿於各自立場，難辨真假。

而被告既受無罪推定原則保障，故認定被告之犯罪事實，自須有積極證據為嚴格證明，此參刑事訴訟法第154條第1項、第2項之規定意旨即明。

再衡諸性侵害案件被害人所為陳述之證明力，通常較諸一般證人之證言薄弱，自須有其他補強證據，以擔保其陳述之真實性。

此補強證據，係指除該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確實具有相當程度真實性，且與構成犯罪事實具有關聯性之別一證據，而非僅指增強被害人人格之信用性而已。

至於被害人陳述前後是否相符？指述是否堅決？有無攀誣他人可能？有無重大恩怨糾葛？祇足做為判斷被害人供述是否存有瑕疵之參考，仍屬被害人陳述之範圍，尚不足憑為其所述被告犯罪事實存在之補強證據（最高法院111年度台上字第1575號、110年度台上字第4589號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人B女、C女、D女之證述、被告111年10月25日自願搜索同意書、桃園市政府警察局婦幼警察隊111年10月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告拍攝B女、穿著內褲過程猥褻行為之影片檔案光碟1片暨截圖照片6張等，資為其主要之論據。

四、訊據被告於本院審理時，堅詞否認有何上開行為，就本判決附表二編號1部分陳稱：C女指述之日期有誤，伊也沒有觸碰C女之身體等語（見本院卷第146頁）；

就本判決附表二編號2部分陳稱：伊沒有用陰莖插入B女陰道等語；

就本判決附表二編號3部分稱：伊雖有拍攝B女之行為，但伊不知道這是犯罪的行為，純粹只是要糾正及教育小孩等語。

五、按所謂補強證據，固不以證明被告犯罪構成要件之全部事實為必要，但須與被害人所指述之被害事實具有相當關聯性，且不具同一性為前提，並須與被害人之指證相互印證，經綜合判斷結果，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。

若證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格（最高法院101年度台上字第3347號、102年度台上字第4475號判決意旨參照）。

經查：㈠附表二編號1部分： 1.證人C女之證述：⑴證人C女於偵查時證稱：被告按壓我的胸部是發生在國一，被告還會按壓我的胸部，他說我媽媽懷孕時醫生有教他如何看有沒有乳癌，被告跟我說他按就知道有沒有乳癌，就很認真用力地按壓我的胸部等語（見偵卷第27頁）。

⑵證人C女於原審審理時證稱：當時我在國三至高一間胸部有變大，被告說胸部變大的原因可能是有腫瘤，所以要幫我檢查，我有脫內衣，應該也沒有穿上衣，被告直接摸的、按壓，從胸部外側慢慢靠近中間按壓、觸摸等語（見原審卷第197至199頁）。

⑶另查，證人C女就其何時遭被告檢查並由被告觸摸、按壓胸部之時間，於偵查時證稱係發生在國一，於原審審理時則證稱係發生在國三至高一期間，就發生上情之時間顯然前後證述有異；

證人上開證稱遭被告以手觸碰胸部之行為，雖另於原審審理時證稱：伊是在檢察官面前忘記沒有想起來，是講錯時間，回家後才想到伊是國三到高一胸部變大，被告才要摸的云云(見原審卷第199、207頁)，然查，就被告曾以手觸碰胸部之行為，僅有證人單方面指述，除其上開指述外，並無其他補強證據足以佐證前情；

再者，被告於原審審理時陳稱：伊並未觸碰C女胸部，其雖有教導C女自我檢查乳癌，但時間則為C女國二時期，是以「六分鐘護一生」自我檢查之廣告為例全家討論並模擬如何檢查的等語(見原審卷第78頁)，其指述之時間又顯與證人所指述國一或國三至高一之期間不同，參以被害人所為陳述之證明力，通常較諸一般證人之證言薄弱，應有其他補強證據，以擔保其陳述之真實性。

此補強證據，係指除該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確實具有相當程度真實性，且與構成犯罪事實具有關聯性之證據等節，已如前述，則被告是否有於證人國三至高一期間某日，對證人觸碰、按壓其胸部而為猥褻行為，僅有證人單方面之指述，尚乏其他補強證據足以證明至確實具有相當程度之真實性，亦即，單以證人上開單方面之指述，未到達無合理懷疑之高度有罪蓋然性之程度，足認被告有上開行為存在，是此部分之事實既僅有證人之指述，尚難據此即謂被告有前揭犯行。

2.證人D女於偵查時證稱：伊沒有看過被告碰觸C女胸部等語(見偵卷第118頁)，證人於原審審理時亦證稱：伊對檢查乳癌這件事沒有印象等語(見原審卷第223頁)。

是依證人上開所述，並無從證明或補強被告曾有於上開時、地，碰觸C女胸部之行為。

㈡附表二編號2部分： 1.證人B女之證述：⑴證人於偵訊時證稱：當時我被爸爸壓在他身體底下，爸爸把他下面的東西放進我的身體，就是女生的生殖器，那時我一直哭，爸爸動很久，後來爸爸把我拉起來，他躺下去，變成像是我坐著，他一直在動，我說我不要，就趕快跑走，我跑去廁所洗乾淨後，再跑去雜物間躲起來云云（見偵卷第29頁）。

⑵證人於原審審理時證稱：被告當時直接把我壓在他的身體下面，然後開始摸我，叫我脫衣服，之後被告把他的生殖器放在我的生殖器內，我有抗拒，我想把他推開但推不開，被告叫我不要跟媽媽說，不要說出今天發生的事等語（見原審卷第208、209頁）。

⑶依B女前揭證述，雖指證被告違反其意願對其為性交行為，然被害人因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一般證人之陳述為薄弱，自不得作為認定被告犯罪之唯一證據，仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

2.證人D女之證述(累積證據)：⑴證人於偵訊時證稱：社工找我之前，B女才跟我講被告有對其性侵；

B女說被爸爸那個，我就問B女是被爸爸怎麼樣，說爸爸摸他，但她沒有很清楚的講細節，她就說「那個」，我聽B女的意思就是性侵的意思，我問B女，她也不願意講更多的細節，她說很怕我罵她或怪她，我就說我不會怪她，所以我才會把「那個」理解成性侵云云（見偵卷第121頁）。

⑵是依證人上開所述，僅提及B女遭被告觸摸，此與B女前揭所證被告以生殖器插入陰道之情節已然有別，且證人所知均係聽聞自B女之轉述，就被告對B女是否有加重強制性交行為，並非親自見聞之人，是證人轉述其聽聞自B女陳述被害經過之證詞，屬於與B女之陳述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格，自無從資為B女前揭證述之補強證據。

3.桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告：依桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心之保護個案摘要報告略以：B女再度憶起受害經過會有焦慮、哭泣反應；

性侵害受創反應明顯，現有憂鬱症狀，本案發生後，B女因有作惡夢、失眠、莫名哭泣等創傷反應，影響生活及就學穩定，後由D女陪同B女至身心科就醫並有定期服藥等情（見原審卷第107至109頁），然B女有遭受被告家暴之情形，且依桃園市龜山區龜山國中輔導服務摘要表所示，B女亦曾反應遭班上同學不友善對待等情（見原審卷第123頁），可見B女之壓力來源多端，而無法確認B女所呈現焦慮、做惡夢、失眠或莫名哭泣等反應，是否即係B女遭受性侵害所產生之創傷反應，況且輔導個案之諮商過程尚與鑑定機關之專業判斷有別，自難憑此認定B女因遭強制性交犯行而受有創傷壓力疾患，進而作為B女指訴之補強證據。

4.是以，上開部分除證人B女單方面之指述外，其餘事證均不足以作為其證述內容之補強證據，自難僅以其前揭證述，即遽認被告確有公訴意旨所指之加重強制性交犯行。

㈢附表二編號3部分：1.經查，本院調取被告所有之IPHONE手機，該手機先行經過資料回復後置於光碟，經核該光碟與IPHONE手機之同一性，係以手機鑑識工具連接證物手機，並將手機內部資料匯出為UFEDREADER檔，續行勘察分析乙節，有數位勘察取證報告在卷可稽(見偵卷第135至140頁)，是此部分之事實，首堪認定。

2.依本院勘驗該具同一性之檔案內容，於播放程式顯示時間00：00至00：06秒，手機鏡頭由房間通風口扇葉旁空隙往房間內之床上拍攝，於00：05秒時，鏡頭中間偏右下方有藍色史迪奇，且其餘床上擺飾的物品排列方向、被害人身著衣服圖案為米妮圖像與偵查不公開卷內擷圖相同，已足認係屬同一檔案等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第223頁)，而上開檔案之內容中，除111年10月4日(即本院勘驗部分)之影像係拍攝B女自慰及赤裸更衣之性影像外，其餘部分並無相關「性影像」等情，有各該視訊截圖在卷可稽(見本院不公開卷第233至241頁)，是依上開檔案所列之時間可知，被告拍攝B女性影像之時間，應係111年10月4日之影像，此有該檔案截圖之日期附卷足參(見本院不公開卷第238頁)，由此足見檢察官起訴書所載被告拍攝B女影像之時間，應為111年10月4日。

故原審判決將公訴意旨一、㈤之部分，區分為111年9月前某日及同年9月後某日，並將111年9月前某日部分諭知有罪、同年9月後某日諭知無罪乙情，與本院前開依證據調查結果後，所認定事實之時間相反，自有違誤之處。

公訴意旨雖就111年某時許，起訴被告以他法拍攝性影像及同年9月至10月間後某日所為以他法拍攝性影像部分均提起公訴(以數罪起訴)，然原審既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判，即就公訴意旨關於「111年某時許，起訴被告有違反意願拍攝性影像」部分，認無其他積極證據足以證明上開部分之犯行，而就此部分(即原審諭知111年9月前某日之部分)撤銷，改諭知無罪之判決(至於111年10月4日部分經原審諭知無罪部分，亦經本院撤銷改判有罪，詳前述)。

㈣綜上事證，公訴意旨所指被告有本判決附表二編號1、2所示之行為，除證人C女、B女之單一指述外，客觀上並無充足之補強證據足以佐證，尚難僅憑證人C女、B女之單一指述，即為不利被告之認定。

至本判決附表二編號3部分，雖被告陳稱有拍攝之事實，然依本院勘驗具同一性之光碟結果，其內容僅有111年10月4日之遭拍攝之性影像，該光碟內並無其他B女遭拍攝性影像之其他檔案存在，並無原審判決所指「同年9月前遭拍攝性影像」之積極證據足參，是公訴意旨就此部分所指被告涉犯本判決附表二編號1至3所示之犯嫌，所舉證據尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之高度有罪蓋然性之程度，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。

六、對檢察官上訴意旨不採之理由(本判決附表二編號2部分)：㈠檢察官上訴意旨略以：1.告訴人即證人B女之指訴前後一貫，並無瑕疵，且桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心之保護個案摘要報告得做為補強證據：原審認肇致證人呈現焦慮、做惡夢、失眠或莫名哭泣之反應，究出於生活、工作、情感或家庭因素，無法判斷，故上開個案摘要報告無從補強證人之證述。

然上開個案摘要報告已載明證人對本案具有創傷反應，且心理師亦評估證人曾試圖向外求助被被告性侵的經驗、被告遭羈押係其感覺最為安全的時間，縱使該報告書亦有記載相關人際議題，亦不代表證人之焦慮、做惡夢、失眠或莫名哭泣之反應與本案無直接或間接關係，上開個案摘要報告足以補強證人之證述。

2.上開心理諮商個案摘要報告，已載明證人B女因性侵害事件，現對於同齡或同班異性有時出現的言語或態度會感到焦慮害怕，睡眠亦受影響，倘原審認證人之上開反應非被告對其強制猥褻及強制性交所致，自應曉諭檢察官聲請傳喚該名心理諮商師，以經由該人之證述供為判斷證人陳述憑信性之補強證據。

原審僅泛稱肇致上開反應之原因眾多，逕認上開個案摘要報告不具補強適格，而為有利於被告之認定㈡駁回檢察官上訴之理由： 1.就附表二編號2部分，僅有證人B女單方面之指述，而證人壓力來源多端，而無法確認其所呈現焦慮、做惡夢、失眠或莫名哭泣等反應，是否即係其遭受性侵害所產生之創傷反應，況且輔導個案之諮商過程尚與鑑定機關之專業判斷有別，自難憑此認定係因遭強制性交犯行而受有創傷壓力疾患，進而作為其指訴之補強證據等節，已如本院前開認定，而補強證據，須與被害人所指述之被害事實具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，經綜合判斷結果，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言，本院經核此部分除證人單方面之指述外，其餘事證並不足以作為其證述之補強證據，亦難認為各該證據已到達無合理懷疑之高度有罪蓋然性程度，自難僅以上開事證，遽認被告確有公訴意旨所指之加重強制性交犯行。

是檢察官上訴意旨以桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告足以作為補強證據云云，容有未合，礙難憑採。

2.按被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任，並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任，使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。

另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權。

經查，證人B女之上開反應多端，無法逕認係被告對其強制猥褻及強制性交行為所導致之唯一原因等節，係法院依桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告及卷內相關證據進行證據評價後之心證，乃法院經過法定調查程序後，就該部分證據評議後之結論，本無從預先曉諭檢察官就該部分之心證是否可能為無罪諭知以利檢察官為其他蒐證行為。

且檢察官本即負實質之舉證責任，若舉證不足，自應為對被告有利之認定，法院在評價被告無罪時，並無法律上之義務曉諭檢察官或依職權調查對被告不利之證據以證明被告有罪。

是檢察官上訴意旨以法院就證據進行評價後，有義務曉諭檢察官聲請調查證據云云，因認原審程序有違誤云云，似有誤會。

3.從而，本案公訴意旨所舉證據並無法證明被告為有本案關於附表二編號2部分之行為，業據本院論述如前，本件檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未到達無合理懷疑之高度有罪蓋然性，基於無罪推定原則，自應作對被告有利之認定。

是以，公訴意旨就上開部分所舉證據，仍存有合理懷疑，實未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，被告犯罪應屬不能證明，原審判決就附表二編號2部分，因而對被告為無罪之諭知，經核並無違誤，自應予以維持。

檢察官上訴無法說服本院推翻原審判決就附表二編號2部分所為無罪之判決，而形成被告有罪之高度心證，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟檢察官就附表二編號2無罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第228條
（利用權勢性交或猥褻罪）
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

附表一(有罪部分)：
編號 犯罪事實 原審判決主文 本院判決主文 1 A男明知C女為未滿14歲之女子，且C女係因親屬關係受其照護之人，竟基於對未滿14歲之女子及對受照護之人利用機會為猥褻行為之犯意，於99年9月至100年6月間某日（即就讀國一期間），在當時位在桃園市中壢區租屋處（地址詳卷），利用C女畏懼A男為其父親之權勢，藉詞檢查C女陰部，要求C女坦露下體，並徒手觸摸、撥開C女外陰部，C女因而隱忍屈從，以此方式對C女為猥褻行為1次得逞(起訴書一、㈡部分)。
AE000-A111503A犯對未滿十四歲之女子為猥褻行為罪，處有期徒刑貳年。
上訴駁回。
2 A男明知B女為未滿18歲之少女，竟基於傷害之犯意，於111年9月3日某時，在桃園市龜山區住處（地址詳卷），徒手毆打B女，致B女受有背部及腰部大面積挫傷、左後頸部及左胸壁挫傷、肌痛、肌炎等傷害(起訴書一、㈣部分)。
AE000-A111503A成年人故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑伍月。
上訴駁回。
3 A男明知B女為未滿18歲之少女，竟基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，於111年10月4日，透過房間通風口，持手機拍攝B女在其房間穿上內褲之猥褻行為影片，以此違反B女意願之方法使B女被拍攝性影像，製造客觀上足以刺激、滿足性慾之猥褻行為之電子訊號。
嗣B女發覺後，告知其母AE000-A111503C（真實姓名年籍詳卷，下稱D女）(起訴書一、㈤「後段」事實部分)。
無罪。
原判決關於「貳、一、㈡部分」(即本判決附表一編號3部分)撤銷。
AE000-A111503A犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之OPPO A72手機壹支及IPHONE手機壹支均沒收。

附表二(無罪部分)：
編號 被訴犯罪事實 原審判決主文 本院判決主文 1 被告明知C女為14歲以上未滿16歲之女子，且C女係因親屬關係受其照護之人，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子及對受照護之人利用機會為猥褻行為之犯意，於99年9月至103年5月間某日（原審檢察官以補充理由書記載上開日期，見原審卷第243頁；
然原公訴意旨記載係「99年9月至100年6月間某日」，見本院卷第9頁），在上址租屋處，利用C女畏懼A男為其父親之權勢，藉詞為C女檢查乳癌，徒手觸摸按壓C女胸部，C女因而隱忍屈從，以此方式對C女為猥褻行為1次得逞(起訴書一、㈠部分)。
AE000-A111503A成年人故意對少年犯對受照護之人利用權勢為猥褻行為罪，處有期徒刑壹年貳月。
原判決關於事實欄二部分(即本判決附表二編號1部分)撤銷。
AE000-A111503A被訴加重強制猥褻部分無罪。
2 被告於110年1、2月間某日，在桃園市龜山區住處（地址詳卷），明知B女為未滿14歲之人，仍基於強制性交之犯意，無視B女之明示拒絕，違反B女之意願，以陰莖插入陰道之方式，對B女為性交行為1次得逞(起訴書一、㈢部分)。
無罪。
上訴駁回。
3 被告明知B女為未滿18歲之少女，竟基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，於111年某時許，在上址住處，於B女不知情之情形下，利用其房間上方連通B女房間之通風口，持手機拍攝B女在房間內自慰及赤裸更衣之過程，以他法使B女被拍攝性影像，製造客觀上足以刺激、滿足性慾之猥褻行為之電子訊號(起訴書一、㈤「前段」事實部分)。
AE000-A111503A犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之OPPO A72手機壹支沒收。
原判決關於「事實欄四部分(含罪刑及沒收)」(即本判決附表二編號3部分)撤銷。
AE000-A111503A被訴以他法使少年被拍攝性影像部分無罪。