臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,258,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第258號
上 訴 人
即 被 告 胡孟翔


選任辯護人 林士煉律師
陳怡安律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度侵訴字第96號，中華民國112年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第25145號、第25143號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於科刑部分撤銷。

上開撤銷部分，乙○○處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應遵守下列緩刑條件：㈠應按如附表所示之給付期限、方式及金額，向告訴人支付該損害賠償；

㈡於判決確定後壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務；

㈢於判決確定後壹年內，完成貳拾肆小時之法治教育課程。

事實及理由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

經查，本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）對原判決聲明不服，並於法定期間提起上訴，惟被告於本院準備程序及審理時當庭陳稱：僅對關於量刑部分提起上訴，原審判決犯罪事實認定、罪名及沒收不在上訴範圍等語（本院卷第108、140頁），並有確認上訴範圍書狀1紙附卷可稽（本院卷第117頁）；

而檢察官則未提起上訴。

是依上開法律規定，本件被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，即本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理；

故就本案被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、刑之減輕事由：

(一)被告本案利用告訴人代號AW000-A110308號女子(真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲 )換穿拍攝服裝之際，在甲 攜帶之桂格經典顆粒燕麥(下稱本案飲料)中摻入含第二級毒品伽瑪羥基丁酸（Gamma Hydroxybutyric Acid、Gammahydroxybutyrate、GHB，下稱GHB）成分之「GB強效男女激情液」催情藥劑(下稱本案藥劑)，而已開始著手於以欺瞞方法使人施用第二級毒品犯罪之實行，嗣因甲 飲入一口發覺有異，即刻吐出而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

(二)刑法第59條適用之說明： 1、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重者，得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之妥當性；

又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

而以非法使人施用第二級毒品罪之犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，不可謂之不重，於此情形，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而符合比例原則。

2、查被告以欺瞞之方法使人施用第二級毒品未遂之犯行固值非難，惟被告犯後終於本院坦認犯行（本院卷第109、149頁），且於本案前並無任何犯罪前科，此有卷附本院被告前案紀錄表可按（本院卷第53頁）；

參諸本案被告係以將本案藥劑摻入甲 飲料之欺瞞方式，欲使甲 施用第二級毒品，此等情節與使用強暴、脅迫方式使人施用第二級毒品之狀況，尚有差異；

又本案依甲 於警詢業已證稱：當時我喝進飲料時就覺得苦苦的，立刻將飲料吐出來，沒有吞下去，我質問對方飲料為何有苦味，是不是在裡面加入什麼東西，為了安全起見我拿了隨身物品離開房間，並報警請求警方協助 ，他辯稱只在飲料内加催情藥，後來我至醫院血液抽血篩檢和採尿，報告内無毒物反應等語（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第25145號偵查卷，下稱偵25145號卷，第29頁），並有甲 於案發當日21時55分許至馬偕紀念醫院急診求診之診斷證明，其上記載「(疑似）未明示藥物、藥物或生物物質被加害中毒之初期照護『（檢驗無異常)』」 等語（偵25145卷不公開卷第71頁），堪認甲 本案飲料乍入口即已查覺被告犯行，而未吞嚥任何含第二級毒品之本案藥劑；

再者，被告於甲 查覺犯行後並未再施以強暴、脅迫方式使甲 施用本案藥劑，任由甲 離開，並於甲 報案後即配合員警交出剩餘之本案藥劑等情，亦有臺北市政府警察局中山分局民國111年2月9日北市警中分刑字第1113002899號函載明：本分局員警接獲報案後，前往案發處所時，告訴人、涉嫌人等均在飯店大廳等候，經飯店房務人員偕同警方及涉案人等前往505號房内，由涉案人從房間内玄關櫃上方及衣櫃上方自行取出交付犯案用之滴管1支及不明液體1罐等證物等語可徵（原審110年度侵訴字第96號卷，下稱原審卷，卷一第133頁），是被告所為固有不該，然實際並未對甲 之身體造成其他傷害；

此外，被告事後於原審及本院審理中均與甲 達成調解及和解【總計和解金額為新臺幣（下同）66萬元】，並已先行賠付53萬元，有原審調解筆錄、本院調解回報單及本院和解筆錄可憑（原審卷一第165至166頁，本院卷第101、103至104頁），甲 並於本院準備程序時表示：我願意原諒被告，同意法院依照刑法第59條給予被告酌量減輕刑期的機會，也同意法院給予被告緩刑的自新機會等語（本院卷第115頁），顯見被告業已取得甲 之宥恕，其因思慮未周而為本案犯行，犯罪後已知所悔悟並積極彌補其過錯，而展現悔過之決心與誠意，是依本案客觀之犯罪情節、造成之損害等節觀之，被告所犯以欺瞞之方法使人施用第二級毒品未遂犯行，經未遂犯減輕其刑後量處3年6月以上有期徒刑，顯然失之過苛，實屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

三、撤銷原判決之理由：

(一)被告上訴意旨略以：被告在事發當下均配合調查，沒有進一步的攻擊行為，相較一般妨害性自主案件，惡性尚非罪大惡極，事發後亦與甲 和解，以實際行動彌補甲 損害並取得甲 諒解。

請審酌被告並無前科紀錄，僅因一時思慮不周，致罹刑章，被告目前均依和解條件如期履行，僅剩約十餘萬左右之金額尚未到期而未給付，請給被告一個自新的機會，被告願意接受保護管束、法治教育、公益服務等來回饋社會，被告亦需要就近照顧母親，請求依刑法第59條規定給予減刑並緩刑之機會等語（本院卷第150、151頁）。

(二)原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

經查，被告於原審時否認犯行，但其上訴後，已於本院準備程序及審理時已坦認上開犯行（本院卷第109、149頁），非無悔悟之心，復於本院審理中再與告訴人達成和解，並已先行賠付53萬元（本院卷第101、103至104頁），甲 並表示願意原諒被告，同意依刑法第59條給予被告酌量減輕刑期及給予被告緩刑的自新機會之量刑意見（本院卷第115頁），原審未及審酌此部分之量刑事由，即有未合。

又被告本案所犯以欺瞞之方法使人施用第二級毒品未遂犯行，其犯罪之情狀可認有顯可憫恕之處，已說明如前，原審未依刑法第59條之規定減輕其刑，亦有未妥。

被告上訴請求從輕量刑，為有理由，且原審未及審酌上情，據以量刑之基礎既有變更，科刑審酌即有未洽，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

(三)爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知與甲 間無男女情感存在，為滿足個人性慾，竟透過網路購得本案藥劑，並佯以拍照約出甲 ，不顧甲 之健康及性自主決定權，將本案藥劑摻入甲 之飲品，幸因甲 甫一入口即已查覺有異，而未吞嚥任何含第二級毒品之本案藥劑，並離開現場，而未得逞，然其所為仍致甲 飽受驚嚇恐懼，惡行殊值非議，惟念及被告於甲 查覺被告犯行後並未再施以強暴、脅迫方式使甲 施用本案藥劑，任由甲 離開，並於甲 報案後即配合員警交出剩餘之本案藥劑；

且終於本院坦承犯行，復與甲 達成調解及和解，已先行給付53萬元，獲得甲 之原諒，均如前述，堪認被告犯罪後已面對己非，知所悔悟，且有填補損害之誠意，犯後態度尚稱良好，再考量被告並無前科，素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可考，另參酌被告犯罪動機、目的、手段尚非殘暴、對告訴人所生危害，兼衡被告自述高職畢業之智識程度，案發時剛退伍、待業中，現在從事物流工作，薪資約3萬2,000元，與母親及弟弟同住，需扶養69歲母親，父親已過世，未婚，家裡經濟由我與弟弟共同分擔，經濟狀況勉持之家庭生活經濟等一切情狀（本院卷第115、150頁），量處如主文第2項所示之刑。

四、緩刑之說明：

(一)按緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，乃法院依職權得自由裁量之事項，且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能。

(二)查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第53頁），其為滿足個人性慾，率爾犯下本案犯行，固應嚴予非難，惟念及被告於甲 查覺被告犯行後並未再施以強暴、脅迫方式使甲 施用本案藥劑，任由甲 離開，並於甲 報案後即配合員警交出剩餘之本案藥劑；

另參諸被告自陳曾任職業軍人10年，案發當時甫退伍等語（原審卷一第257頁，本院卷第115、150頁），長任軍旅職涯，社會經驗淺薄，一時失慮，致罹刑典，考量其犯後終能坦承犯行，且事後於原審及本院審理中均與甲 達成調解及和解（和解金額共計66萬元），並已先行賠付53萬元，有原審調解筆錄、本院調解回報單及本院和解筆錄可憑（原審卷一第165至166頁，本院卷第101、103至104頁），甲 並於本院準備程序時表示：我願意原諒被告，同意法院依照刑法第59條給予被告酌量減輕刑期的機會，也同意法院給予被告緩刑的自新機會等語（本院卷第115頁），堪認被告已獲甲 之宥恕，並已勉力彌補損害，應已認知行為錯誤，經此偵審教訓及刑之宣告，足為警惕，應無再犯之虞，本院審酌上情，復斟酌自由刑本有中斷被告原本生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，對於初犯者，若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；

且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，基此本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑伍年，以勵自新。

另為使告訴人甲 獲得更充足之保障，避免被告僥倖利用分期之利，獲得法院寬判，並督促被告確實依約續為履行和解條件，經斟酌被告與甲 之和解筆錄內容，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附表所示方式向告訴人甲 支付。

再者，為確保被告能深切記取教訓，建立正確法治觀念並理解兩性往來應有之尊重，俾於緩刑期內能深自警惕，避免再度犯罪，有命其為一定負擔，以作為暫不執行刑罰之條件之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，完成如主文第2項所示之義務勞務及法治教育課程，期能藉由義務勞務及法治教育過程，讓被告再度深切反省其行為之是非對錯。

復依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。

若被告違反上開應行負擔之事項情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭凱仁
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例
第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；
處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法
第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄
。
前項之未遂犯罰之。

附表：
被告願給付甲 （真實姓名詳卷）新台幣陸拾陸萬元（含臺北地方法院民事調解庭於民國111年2月11日達成之調解內容中之陸拾萬元）。
給付方式為除被告於112年10月13日前已履行之伍拾參萬元外，餘款拾參萬元之給付方式為112年12月15日起至113年7月15日止，每月為一期，每月十五日前各給付壹萬伍千元至結清為止，餘款壹萬元於113年8月15日前給付完畢。
如一期不履行，視為全部到齊。


附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度侵訴字第96號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○街00巷00號
選任辯護人 林士煉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25143號、第25145號），本院判決如下：

主 文
乙○○犯以欺瞞方法使人施用第二級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年拾月。
附表編號1至3所示之物均沒收銷燬，編號4之物沒收。

事 實
一、乙○○於民國110年6月27日、7月間某時許及8月19日前某時許接連向Line暱稱「客服人員小J」之不詳成年人購入含第二級毒品伽瑪羥基丁酸（Gamma Hydroxybutyric Acid、Gammahydroxybutyrate、GHB，下稱GHB）成分之「GB強效男女激情液」催情藥劑(下稱本案藥劑)後，為與代號AW000-A110308號成年女子(姓名年籍詳卷，下稱甲 )發生性關係，藉口邀約甲 到喜瑞飯店(址設臺北市○○區○○○路0段00號)拍照。
甲 依約於同年8月19日19時許到達喜瑞飯店505號房，乙○○明知服用本案藥劑有足以致人無法或難以自主決定、自由表達性意願之不良副作用，可能為依法列管之毒品違禁物，不得以欺瞞之方式使人施用，竟基於欺瞞他人服用之本案藥劑，縱含有第二級毒品亦不違背其本意之不確定故意，及以藥劑犯強制性交之確定故意，趁甲 在房間廁所換穿拍攝服裝之際
，在甲 攜帶之桂格經典顆粒燕麥(下稱本案飲料)中摻入本案藥劑，並隱瞞此事實，甲 換裝完畢後不疑有他而取用本
案飲料，以此欺瞞方式使甲 施用第二級毒品。甲 飲入一口
後發覺有苦味，即刻吐出，質問乙○○並迅即離開房間報警，乙○○因而未得逞。
二、案經甲 訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
檢察官、被告乙○○及辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

貳、得心證之理由
一、訊據被告坦承有於上開時、地將所購本案藥劑(附表編號1)摻入本案飲料(附表編號2)，隱瞞告訴人甲 ，使其於不知情之情況下飲下一口，但覺有苦味，隨即吐出等情(本院卷第82頁)，惟否認有何以藥劑對甲 強制性交及以欺瞞之方法使甲 施用第二級毒品之犯行，辯稱：我會在本案飲料中摻入
本案藥劑，是想要讓甲 在拍照時有眼神迷濛的效果，我無
意對甲 性交，且我非主修醫療，法律知識也不夠，不知道
本案藥劑有毒品成分等語。
辯護人主張：被告並無毒品前科，其本意僅係好奇甲 飲用後生理會產生何種反應，案發後
並有在甲 要求下當場飲用本案飲料。若被告知悉本案藥劑
含有毒品成分，實無必要亦不敢以身犯險親自使用，尚於購買時留下真實姓名。且被告亦無阻擋甲 離去或積極銷毀本
案飲料，反係與甲 一同等候警方到場。況在甲 之後，尚有
第3位外拍模特兒約妥待被告拍攝，若被告真有性交犯意，不可能在後續尚有拍攝進行前為性交犯行，亦可見被告對甲 並無以藥劑犯強制性交犯意等語。
二、不爭執事實
(一)查被告110年6月27日、7月間某時許及8月19日前某時許接連向Line暱稱「客服人員小J」之不詳成年人購入本案藥劑，並邀約甲 到喜瑞飯店拍照。
甲 依約於同年8月19日19時24分許到達喜瑞飯店505號房，被告趁甲 在房間廁所換穿拍攝服裝之際，在甲 攜帶之本案飲料中摻入本案藥劑，並隱瞞
此事實，甲 換裝完畢後在不知情之情形下取用本案飲料，
飲下一口後覺察有苦味，因認有異立即吐出，質問被告並迅即離開房間等情，經被告、證人甲 分別供證一致在卷(偵25145卷第17、27-29、132、198-199頁，本院卷第82頁)，並有被告購入本案藥劑及被告聯繫甲 外拍之通訊軟體LINE對話擷圖照片、本案藥劑到貨通知簡訊及喜瑞飯店監視影像擷取照片(偵25143卷第39頁，偵25145卷第203-219頁，偵25145不公開卷第64-69頁)可據。
(二)被告以扣案之滴管(附表編號3)將本案藥劑摻入本案飲料，據其陳明在卷(偵25145卷第132、198頁)，而該支滴管、本案藥劑及本案飲料經鑑定均含有第二級毒品GHB成分，有內政部警政署刑事警察局110年9月29日刑鑑字第1100092692號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心110年9月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽(偵25143卷第173-175頁，偵25145卷第153-154頁)，而攝入該成分可能使人喪失知覺、產生幻覺、暫時性記憶喪失、昏迷、昏睡、暈眩情形，有內政部警政署刑事警察局GHB說明網頁資訊(本院卷第219頁)供參，復為被告所不爭執。
(三)以上事實，均可認定。
三、本件應審究者為：被告對甲 下藥有無性交意圖？被告有無欺瞞甲 施用毒品之不確定故意？茲分述如下：
(一)被告覓得販售本案藥劑之賣家即暱稱「客服人員小J」之人，係上網以「惡魔邱比特」搜尋後與之聯繫，據被告述明在卷(偵25145卷第198頁)。
而以「惡魔邱比特」為關鍵字搜尋，出現之搜尋結果，頁面標示多係顯示「迷姦藥水」、「春藥」等字句(本院卷第91頁)，被告復坦認知悉此情(偵25145卷第198頁)。
加以被告陳稱賣家告知其扣案藥水乃催情藥、春藥，會產生想要性愛的感覺，其下藥是想知道藥效，以後交女友時增加情趣使用，讓女友助興等語(偵25145卷第132-133、198-199頁)，核與被告與賣家之LINE通訊對話過程，被告再三確認賣家販售之春藥有無「明顯效果」，最後會否「發情」(偵25145卷第211-213頁)，就其購買之本案藥劑，賣家稱有催情效果(偵25145卷第213頁)一致，堪信被告購買本案藥劑之目的在於對服用者催情，產生使其想要性愛之效果，可認被告對甲 下藥自具有性交意圖，欲對甲 為強制性
交行為。
而第二級毒品GHB有使人產生幻覺、昏睡、暈眩等效果，自致人無法或難以自主決定、自由表達性意願。
被告雖於本院辯稱下藥是想讓甲 在拍照時有眼神迷濛的效果等
語，惟此乃拍攝相關事項，衡情被告為達其設定之拍攝效果，自得事前先與甲 溝通，亦得於拍照過程向甲 說明，而觀
諸被告於案發前與甲 聯繫內容(偵25145不公開卷第67-69頁)，2人除確認拍照地點、價格外，並就甲 拍照時所穿服裝、尺度(有無透膚)及風格(一般或性感服裝)，與甲 多次傳訊往來可明，無由為達拍照效果而對甲 暗中下藥之理，被
告前開所辯並無可採。另辯護人主張在甲 之後，被告另有
安排拍攝行程，不可能有足夠時間對甲 下藥性侵，心理上
亦無法調適等語，然依被告所稱，其在喜瑞飯店訂房係自案發當天110年8月19日15時至翌(20)日12時，預定甲 拍攝時間是19日19時至22時，第3位模特兒是20日9至12時拍攝(偵25145卷第15-16頁)，足見被告在甲 後之拍攝，相距至少半天以上，並非密接，難認被告因後續拍攝安排，全無餘裕對甲 下藥性侵，辯護人前開主張亦無可採。
(二)查GHB為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，一般人須透過非法管道方能取得。
而被告購得本案藥劑之途徑不同於一般藥品，復自承怕有問題，要求賣家寄到超商，不要寄到家中(偵25145卷第133頁)，可認被告主觀上已知所取得者係非法物品，徵諸被告購買本案藥劑前一再確認係有催情效果之春藥，亦即足以影響性意願，使人意識喪失或無法自主之藥效甚強且極為特殊，而被告自陳高中畢業，從事軍職10年(本院卷第257頁)，可認於行為時乃具有一般智識經驗之成年人，應得以預見本案藥劑所含成分係依法管制，避免任意流通而侵害民眾健康，則被告應具有縱使該含有GHB成分之本案藥劑係屬管制之毒品，仍摻入本案飲料，致甲 不知情之情況下毫未起疑而取之飲用，以欺瞞方式使
甲 施用之不確定故意。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，被告所辯及辯護人主張均不可採，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例第6條第2項之罪，以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第二級毒品為成立要件。
其中所謂欺瞞之方法，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為（最高法院97年度台上字第1522號判決參照）。
又按現行法有關以藥劑犯強制性交罪之「違反被害人意願之『方法』」之性質，與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致。
是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等，同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法，均為強制性交罪構成要件之行為。
故於對被害人為施用藥劑之加重條件行為時，即同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行（最高法院106年度台上字第1195號判決參照）。
被告在本案飲料中摻入本案藥劑有性交意圖，復以欺瞞之方式為之，自屬違反甲 意願，而可認
有強制性交犯意。
又本案藥劑所含GHB成分，具有使人昏睡、喪失意識之效用，已如前述，依上說明，被告於摻入本案藥劑而下藥同時，已同時著手於強制性交罪構成要件及加重條件之實行。
辯護人主張被告僅有下藥，尚未著手為強制性交犯行等語，並不可採。
二、核被告所為，係犯被告係犯刑法第222條第2項、第1項第4款之以藥劑強制性交未遂罪，毒品危害防制條例第6條第5項、第2項之以欺瞞方法使人施用第二級毒品未遂罪。
三、被告於上揭時、地，以欺瞞方法使甲 施用第二級毒品未遂及遂行以藥劑對甲 為強制性交未遂之犯行，前後行為關係
緊密，難以強行分開評價，應評價為社會意義之一行為，是被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以欺瞞方法使人施用第二級毒品未遂罪。
四、被告已開始著手於以欺瞞方法使人施用第二級毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，所造成之實害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、至辯護人雖主張甲 表示並未受傷而未有法益侵害發生，且被告尚須扶養父母，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。
惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第4825號判決參照）。
而查，被告購買本案藥劑，意欲對甲 催情而為性交，並暗中下藥，犯後否認犯行，
實無何足以引起一般同情之處。
其次，本案依未遂犯減輕其刑後，其法定最低度刑，已大符降低，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之而有傷一般國民對於法律情感之情形，當無刑法第59條酌減規定之適用。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，不思循正途與人交往，在網路查找購買有催情效果之春藥後購入本案藥劑，隨之藉口拍照約出甲 ，不顧其健康，將本案藥劑
摻入甲 攜帶飲用之本案飲料，而著手犯行。幸而甲 飲入一
口隨即察覺味道有異將之吐出，並迅及離開房間，被告因而未得逞，惟對甲 身心已造成傷害，而被告事後否認犯行，
但與甲 達成調解，承諾自111年2月28日起分期給付賠償金新臺幣60萬元，截至本院112年5月29日審理亦均按期給付(本院卷第165-166、257頁)，兼衡甲 意見(本院卷第257頁)，暨被告自陳之智識程度及家庭經濟狀況(本院卷第257頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
又辯護人雖請求對被告宣告緩刑，惟本院宣告被告之刑為有期徒刑2年以上，不合緩刑要件，無從宣告緩刑，併予說明。
肆、沒收
查附表編號1至3所示之物，均經檢出第二級毒品GHB，依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應均整體視同為第二級毒品而屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定皆宣告沒收銷毀。
又附表編號4手機內存有本案藥劑賣家傳送被告確認是否出貨之簡訊，據被告陳明在卷(偵25143卷第37頁)，並有警方翻拍手機內簡訊畫面可憑(偵25143卷第39頁)，應認係供被告犯本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
至其餘扣案物品，均查無證據證明係被告犯本案所用之物或預備犯本案所用之物，復均非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛偵查起訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 解怡蕙

法 官 許凱傑

法 官 李陸華
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張閔翔
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例
第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；
處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法
第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄
。
前項之未遂犯罰之。

附表：應沒收銷燬之物
編號 品名及數量 搜索扣押卷證出處 1 褐色瓶裝1瓶(內裝有透明無色液體，驗餘淨重12.85公克) 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、扣案物照片(偵25145卷第37-43、51-55頁) 2 黃褐/綠色瓶裝1瓶(內裝有乳黃混濁液體及黃色顆粒，驗餘淨重116.05公克) 3 滴管1支(鑑定時以乙醇沖洗) 4 手機1支(廠牌：SAMSUNG，型號：GALAXY A21s)