臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,267,20240116,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第267號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 周毓鈞


選任辯護人 凌正峰律師
康皓智律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第106號，中華民國111年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18089號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告周毓鈞與告訴人A男（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）前為同校同學（真實校名詳卷），詎被告明知告訴人係14歲以上未滿16歲之少年，性自主決定權尚未臻成熟，竟猶基於對於14歲以上未滿16歲之男子為性交行為之犯意，分別為下列行為：(一)於108年9月4日晚上6時許至7時許間某時，在校內（真實地址詳卷）浴室廁所之工具間內，以不違反告訴人意願之方式，將其生殖器插入告訴人口中，對告訴人為性交行為1次。

(二)於108年10月5日上午8時4分許、同日上午8時5分許、同日上午8時7分許，在上址以不違反告訴人意願之方式，接續將其生殖器插入告訴人口中，對告訴人為性交行為1次。

因認被告2次所為，均涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男子為性交行為罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院著有30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判決意旨參照）。

次按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述或不免渲染、誇大，而有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。

亦即被害人陳述不得做有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。

所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言。

又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院104年度台上字第1162號判決意旨參照）。

且補強證據必須係與被害人陳述被害之經過有關聯性，但與被害人證言不具同一性之別一證據，始具適格性。

故如以其他證人資為補強被害人之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害人之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述被害人陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據。

末按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告於偵訊之供述、證人即告訴人A男於偵訊之指述、證人即老師甲○○及同學乙○○於偵訊之證述、108年10月5日之現場監視錄影畫面光碟1片、勘驗筆錄、告訴人寫予被告之紙條影本、被告、告訴人及乙○○在學校製作之談話紀錄等件，為其主要論據。

四、訊據被告否認有何上開犯行，辯稱：我與告訴人、乙○○於108年9月4日晚上、同年10月5日上午，為了當月5日上午之環境整潔評比，都在打掃該廁所，但我沒有將生殖器插入告訴人口中。

108年9月4日晚上，我負責打掃該廁所之水池，告訴人則係負責刷工具間，因白潔寶清潔劑即將用盡，我注水後拿給告訴人之際，乙○○恰從外面走進廁所，才會看到我與告訴人相距約2隻手之長度。

同年10月5日上午那次，因為馬上要進行評比，我當時數度走向廁所門口往外查看，是因為外面有人喊得很大聲，乙○○進入廁所後，我有向乙○○表示告訴人一直待在工具間內，乙○○因此詢問告訴人。

告訴人於108年9月4日晚上至同年10月5日上午之間，有寫紙條給我，因我沒有接受告訴人所表達之愛慕之意，告訴人始於同年11月即我即將提名可以離開學校之際，突然跑去跟甲○○老師說我要告訴人為我口交之事陷害我等語。

五、經查：

(一)綜觀告訴人之證述：1.就108年9月4日之經過：證人即告訴人於製作談話紀錄時證稱：在108年9月4日晚上，我當時在廁所打掃，被告叫我去工具間刷地板，突然打暗號「噗休」，我就幫被告口交，因乙○○叫被告去刷水池而中斷，但被告又再度到工具間門口將生殖器露出來，我又幫被告口交1次等語（見原審侵訴卷一第63至66頁）；

於偵訊證稱：當天晚上被告叫我把廁所工具間刷乾淨，被告則負責倒清潔劑，而後被告走進工具間並露出生殖器，被告說了一些我聽不懂的話，我看被告的眼神幫被告口交1次等語（見他卷第21至23頁）；

嗣於原審則證稱：被告沒有說話，是直接將生殖器掏出來，我就幫被告口交等語(見原審卷第131頁)。

是告訴人就被告於108年9月4日晚上將生殖器插入其口中前，有無說話或發出暗號「噗休」乙節，前後證述不一，「噗休」並非日常生活常見用語，倘被告斯時確有發出暗號「噗休」要求其口交，告訴人理應印象深刻，且告訴人就當天口交之次數，亦為歧異之證述，是尚難以告訴人前後不ㄧ之指訴為不利於被告之認定。

2.就108年10月5日之經過：告訴人於製作談話紀錄時證稱：108年10月5日上午，被告叫我去看工具間有無垃圾，我打開門蹲下去看，且在撿垃圾時，被告走到工具間門口將生殖器露出來，我就幫被告口交，第2次被告到工具間門口將生殖器露出來時，因乙○○走進廁所，故第2次未成功，被告第3次走到工具間門口將生殖器露出來，我又幫被告口交，所以該次共幫被告口交2次等語（見原審侵訴卷一第61至62頁）；

於偵訊時證稱：該日被告叫我去檢查每一間大號間有無垃圾，當時乙○○在場聽到有垃圾就去外面拿掃把跟畚斗，被告便走到工具間門口將生殖器露出來，我正要幫被告口交時，乙○○回來，我就沒有做，等乙○○離開後，被告走回工具間門口，沒有說話，只是打個暗號，我就幫被告口交，後來乙○○又走回廁所時，我跟被告就停下而後走出廁所等語（見他卷第19至23頁）；

後於原審證稱：當日被告3次進入工具間時，我都有幫被告口交，我之前之所以說該日共幫被告口交2次，是因為被告曾表示如果我說出這件事，被告並不會承認，所以我是氣著跟老師說出這件事，才會說該日共2次等語(見原審侵訴卷一第117至149頁）。

是告訴人就被告於108年10月5日上午，在廁所工具間為被告口交之次數，前後證述不一致，先說2次（其中第2次未成功）、於偵訊時稱1次，而於原審則證述共3次，足見告訴人就108年10月5日之發生經過、口交次數前後所述不ㄧ，自難遽信。

3.告訴人之證述內容與監視畫面不符：告訴人於原審雖證稱：我於108年10月5日上午為被告口交時，被告並未褪下褲子而係從被告褲底拉上來（掏出生殖器）等語（見原審侵訴卷一第129頁），然經原審勘驗監視器畫面結果顯示，均未見被告之短褲褲底有往上拉之動作及畫面，此有原審勘驗筆錄及截圖(見原審侵訴卷一第37至50頁)在卷可佐。

又被告雖曾於上午8時4分11秒、上午8時5分12秒、上午8時7分57秒，3度面向工具間並站在工具間門口（見原審侵訴卷一第38、39頁、第45頁截圖2、第46頁截圖4、5），然乙○○係於上午8時6分26秒、上午8時8分23秒許進入廁所共2次，且乙○○第2次進入時手持掃具，此亦有原審勘驗筆錄及截圖在卷可稽，足認被告此3次站在工具間門口之所為，均與乙○○進入廁所時間不同，告訴人於談話紀錄所指因乙○○進來廁所，故該日第2次沒有幫被告口交，及告訴人於偵訊中所稱其係在乙○○拿掃把跟畚斗進入廁所再離開後，為被告口交等語，均與監視器畫面所顯示之客觀事實不符，難認告訴人前揭所述可採。

(二)參諸證人乙○○、甲○○之證述：1.乙○○之證述： (1)就108年9月4日之經過：乙○○於談話紀錄時證稱：108年9月4日晚上係因隔天要整潔評比，所以加強打掃，我確定被告與告訴人都在工具間，誰先出來印象模糊等語（見原審侵訴卷一第67至68頁）；

於偵訊時證稱：我9月4日要進去廁所打掃時，被告跟告訴人都在工具間內，工具間的門開著，被告站著比較靠近工具間外面，告訴人應該是蹲著靠近工具間裡面，我一走進去，被告就從工具間走出來，告訴人也從工具間走出來，我覺得他們2人有事情，但是裝作沒事等語(見偵卷第35至37頁)；

於原審證稱：當時我進入廁所是要檢查被告與告訴人打掃之情形，我看到被告面向我且站在工具間外面，待我走到工具間時，看到告訴人在工具間內刷牆壁，我覺得被告與告訴人很奇怪，是因為告訴人刷牆壁刷太久了，但我沒有留意被告衣著或表情是否有異等語(見原審侵訴卷一第195至236頁)。

(2)就108年10月5日之經過：乙○○於談話紀錄時證述：10月5日當天，我進去廁所時，被告與告訴人都在廁所裡，被告在洗手台旁邊，告訴人則蹲在工具間面向著外面，我不知道他們在做什麼等語(見原審侵訴卷一第67至68頁)；

於偵訊中證稱：我進去廁所時，被告與告訴人已經快打掃完畢，被告在靠近洗手台的地方，告訴人則是靠近工具間，我進去後就叫他們離開廁所，我沒有注意被告與告訴人離開廁所時的感覺等語(見偵卷第35至37頁)；

於審理中證稱：我於108年10月5日上午進入廁所2次，我沒有注意到被告與告訴人之神情，也沒有留意告訴人有無異狀或衣著是否整齊等語(見原審侵訴卷一第195至236頁)。

2.證人甲○○之證述：於偵訊中證稱：告訴人約於108年11月間，表示有一件事情，一直很猶豫要不要告訴我，我請特教老師輔導告訴人後，告訴人才說曾替被告口交，我有去調監視器，但監視器沒有拍到被告與告訴人在廁所內做了什麼等語(見偵卷第17至20頁)；

於原審證稱：我請特教老師輔導告訴人，特教老師要告訴人誠實地告訴我整件事情，然後我請告訴人寫陳述書，告訴人於陳述書記載他於108年9月4日及10月5日整潔評比時各為被告口交1次，我便調閱監視器，因為9月4日之影像已遭覆蓋，我僅調得10月5日之監視器畫面，而後再製作告訴人之談話紀錄，學校除遇到假日或臨時有事，否則一般定於每月5日上午9時許進行整潔評比，通常會於前一日即每月4日晚上加強打掃，評比當日則會再查看一下且會要求地板保持乾燥等語(見原審侵訴卷一第117至149頁)。

3.觀諸乙○○、甲○○前揭證詞，可知乙○○於108年9月4日晚上、同年10月5日上午，均未目睹被告有將生殖器插入告訴人口中之情事，且乙○○證述未發現被告與告訴人有衣著不整、神情怪異之處，甲○○亦證稱監視器未拍到案發經過等語，是乙○○、甲○○之前開證詞均不足以認定被告有公訴意旨所指犯行。

至乙○○雖證稱：覺得他們2人有事，但裝作沒事等語，然此為乙○○主觀臆測之詞，不足以為不利於被告之認定。

佐以告訴人於原審坦承卷附紙條(見偵卷第29頁)係其於108年9月4日之後、向甲○○坦白本案之前寫給被告的(見原審侵訴卷一第138至139頁)。

告訴人雖稱紙條之用意是要被告離其遠一點，並否認其愛慕被告，然告訴人於同年9月23日接受治療時，曾提及愛戀被告之事，有告訴人之心理輔導記錄可參（見原審侵訴不公開卷第95頁），足認被告所辯因其未接受告訴人表達之愛意，告訴人方會跟甲○○說其曾要告訴人為其口交之事乙節，尚屬非虛。

(三)甲○○於偵訊及原審雖證稱：告訴人知道他說出這件事會受到懲處，但他還是決定要說，被告部分因為都沒有承認，學校決定由司法單位進行調查，所以就沒有懲處被告，學校對告訴人懲處内容是告誡、停止接見3次以及停止發送書信7天等語（見偵卷第17至20頁、原審侵訴卷一第117至149頁)，然參之：(1)證人乙○○於原審證稱：108年10月5日後，大家都知道被告即將離開學校，因為班上同學有誰要走，大家都知道等語（見原審侵訴卷一第195至236頁），可見被告所辯告訴人知道被告即將提名可以離開學校等語，應堪採信；

(2)告訴人寫給被告之前開紙條略述：「我跟你講你不要想的太簡單，我這件案子可能重新判這件案子，所以我有可能會到我18歲才會出去」（見偵卷第29頁），足見告訴人判斷其可能2年後方能離開學校等情。

則告訴人向甲○○表示其幫被告口交，固使自己可能遭受懲處，然無法排除告訴人因不願被告如期離開該校，而有杜撰事實之可能性，自難憑此遽認告訴人前揭證述為真。

六、綜上所述，依卷內證據尚不足證明被告確有公訴意旨所指對於14歲以上未滿16歲之男子為性交行為犯行，不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。

七、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴所指：(一)告訴人前後證述雖有些許歧異，然其對於在上開2個日期，在廁所為被告口交乙節，證述均前後一致，告訴人雖於歷次證述中，就情節有些許歧異，然案發迄今已數年時間，此係因告訴人之記憶有所不全所致，原審逕認告訴人之前後證述嚴重歧異，即有悖於論理及經驗法則，而有理由不備之違誤。

(二)乙○○於偵訊業已證稱：我感覺他們2人有事情，但是裝作沒事等語，是乙○○雖未直接目擊告訴人為被告進行口交過程，然其證述內容既合於告訴人證述之情節，而無違於常情，自得作為本案之補強證據，原審判決僅以證人乙○○未直接目擊，即捨此不由，自嫌速斷。

(三)本案廁所監視器囿於視角關係，並未能攝得告訴人為被告口交處所之畫面，然經原審勘驗監視器畫面，亦可見被告於事後有用左手拉短褲或於行走過程中2次用右手碰觸下體位置之動作，且被告之手均位在靠近褲頭處，足可推認被告在進入監視器視角前，曾有掏出生殖器動作之高度可能性，可佐證告訴人之指訴情節為真。

然原審卻認告訴人證述內容與監視畫面不符，自有悖於採證法則、論證法則之違法等語。

業經本院逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，並經本院指駁如上。

原審以檢察官所舉證據均不足為被告有罪認定，判決被告無罪，核無不合。

檢察官上訴為無理由，應予駁回。

八、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日