臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,298,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第298號
上 訴 人
即 被 告 黃國亮

選任辯護人 何依典律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國112年8月29日所為111年度侵訴字第136號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵續字第51號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑及應執行之刑部分均撤銷。

上述撤銷改判部分，原審所認黃國亮犯乘機性交罪，共伍罪，各處有期徒刑參年肆月。

應執行有期徒刑伍年陸月。

事 實

壹、黃國亮於民國107年11月間某日，在桃園市○○區○○路000號桃園客運新屋總站，結識領有中度身心障礙證明的AE000-000000(民國00年生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ女)，黃國亮明知Ａ女是身心障礙的人士，而不具正常成年人社交及判斷事理的能力，竟利用Ａ女因前述精神障礙，欠缺對一般事務的判斷及辨識能力且不知或不能抗拒的情形，分別基於乘機性交的犯意，自107年12月間起至108年7月30日止，在他位於桃園市○○區○○路0段00號之居處的房間內，皆以他的陰莖插入Ａ女陰道的方式，對Ａ女為5次性交行為得逞。

嗣因Ａ父、Ａ母於108年9月間察覺Ａ女懷胎受孕已超過5週，並通報警方處理，始循線查悉上情。

貳、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局楊梅分局（以下簡稱楊梅分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

是以，本件據以認定被告黃國亮犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告及辯護人均不爭執其證據能力，檢察官亦同意作為證據，本院審酌各該證據資料並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予以說明。

貳、被告辯稱及辯護人為他所為的辯解：

一、被告辯稱：我有正當的職業，不是騙人的神棍，我和Ａ女是正常朋友關係，雖然我們有發生性交行為，但我不知道她是身心障礙者，她和我相處的時候都很正常，Ａ女還會告訴我她每個月的生理期是什麼時候，連當初我跟她要LINE和手機電話的時候都有所保留，她說要見面的話到車站等就好，她如果有看到我就會下車。

我是因為自己單親、扶養2個小孩，不希望讓鄰居一直指指點點，才會在我載她到家裡的時候，請Ａ女用外套蓋住頭部。

我真的是冤枉的，請還我清白。

二、辯護人為被告所為的辯解： Ａ女雖領有身心障礙證明，但在本案事發期間的狀態是健康且正常的，Ａ女的主治醫師有到庭證述她的身心穩定，且完成就業受訓，已經找到工作、準備要就業，並非無辨識能力。

而Ａ女與被告的交往也是一般正常的行為，雙方是經過交往認識一段時間才發生性行為，不是一剛認識就發生。

在被告一開始要電話和LINE時，Ａ女也是拒絕並請被告到車站跟她見面，甚至Ａ女於偵查中也說自己不會隨便上陌生人的車、被告要給自己搭公車零錢時也會拒絕，可見Ａ女確實是可以明確表達自己意願而具有判斷能力。

本案唯一有和Ａ女面對面接觸的僅有一開始的偵查檢察官，Ａ女在應訊的過程是對答如流，可以流暢的陳述如何轉乘公車，發生性行為的地點、方式、事後的感受，更在檢察官詢問Ａ女發生性行為是否有抵抗時，明確回答「不會，我不會攻擊他，因為我沒有要攻擊他」，足證Ａ女當時可以瞭解性行為的意義、可以選擇是否要與被告發生性行為，具有性自主決定的意識，最後檢察官也作成不起訴處分書，這與宋醫師的證詞相符。

另從Ａ女的醫療記錄可見她在就醫期間有與其他人發生親密互動，更可見Ａ女於事發期間確實具有性自主能力。

綜上，請撤銷原判決，改諭知被告無罪。

參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：

一、檢察官、被告及辯護人所不爭執的事實：㈠Ａ女領有中度身心障礙證明，並罹患非特定的情感思覺失調症，自100年1月26日起持續在衛生福利部桃園療養院（以下簡稱桃園療養院）接受治療。

另Ａ女從104年6月起至105年2 月止在桃園療養院青少年健康學園接受治療，其後自105年2 月起至109年11月止在該學園參加青少年日間留院課程，期間均由護理師劉梅芳專責照顧。

Ａ女參加桃園療養院青少年日間留院課程期間，每星期一至五上午從住處附近搭公車抵達新屋總站後，繼續搭乘該開往中壢車站的公車，再轉搭1 號公車抵達該學園上課，星期六、日則為休息日。

㈡被告於107年11月間某日，在桃園市○○區○○路000號桃園客運新屋總站結識Ａ女，並自同年12月間起至108年7月30日止，在他位於桃園市○○區○○路0段00號之居處的房間內，以他的陰莖插入Ａ女陰道的方式，分別對Ａ女為5次性交行為。

被告每次早上駕車搭載Ａ女從桃園客運新屋總站前往他住處的路途中，會請Ａ女拿外套蓋住頭部。

兩人發生性交行為後，被告會駕車搭載Ａ女去客運站，Ａ女再搭乘公車前往桃園療養院。

其後，Ａ父、Ａ母於108年9月初發現Ａ女受胎懷孕已超過5週，才知悉上情。

㈢Ａ女於110年12月4日跳樓自殺身亡，原審於112年8月29日宣判後，被告已於112年9月13日在臺灣桃園地方法院民事庭與Ａ父、Ａ母達成和解，並當場給付新台幣（下同）80萬元。

㈣以上事情，已經Ａ女於偵訊（他6893卷第23-29頁，偵29321卷第21-27頁）、Ａ母於偵訊與原審審理時（他6893卷第23-29頁，偵29321卷第21-27頁、偵續51卷第21-24頁，原審侵訴卷第159-168頁）、Ａ父於偵訊與原審審理時（他6893卷第23-29頁，偵29321卷第21-27頁，原審侵訴卷第150-158頁）分別證述屬實，並有悠遊卡股份有限公司108年10月25日函文檢附Ａ女搭車的資料（他6893卷第41-82頁）、Ａ女身心障礙證明（偵29321卷第23頁）、內政部警政署刑事警察局000年00月00日出具的鑑定書（偵29321卷第45-47頁）等件在卷可證，且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。

二、被告明知Ａ女是身心障礙之人士，而不具正常成年人社交及判斷事理的能力，竟基於乘機性交的犯意，利用Ａ女因精神障礙，欠缺對一般事務的判斷及辨識能力且不知或不能抗拒的情形，而對Ａ女為性交行為：㈠Ａ女領有中度身心障礙證明，並罹患非特定的情感思覺失調症，自100年1月26日起持續在桃園療養院接受治療，案發時在桃園療養院青少年健康學園參加青少年日間留院課程等情，已如前述。

而Ａ女於偵訊時證稱：那個人（即被告）是個老人家，是在新屋總站跟我搭訕，跟我揮手，那個人莫名其妙地找上我，我就下車過去，之後那個人開車載我回他家，我一上車他就會要我用外套蓋住頭，直到抵達他家為止，那個人都把車子開進家裡叫我下車，我外套拿掉，屋子裡面暗暗的，那個人會拿出手電筒照，會帶我上一層樓到他的房間，叫我脫掉衣服，全部脫掉，我就在床上不知道怎樣，他也會脫掉全部的衣服，就跟我做，用他的性器官插入我的性器官，大概15分鐘，我不知道有沒有射精，結束之後那個人會要我自己穿好衣服，之後開車載我到站牌北勢站，要我自己搭車到中壢轉1號到桃園療養院，每次在對我性交之後，載我到北勢搭車的路上會給我錢，每次都會給，我不收他還硬要我拿，我不知道為什麼他要給我錢；

為什麼我會和他性交，就是他叫我上車，我可能就被他迷住，被他迷住了，一定要配合他，他有對我說過「妳會想我嗎」，因為我們不是天天見面，但是他沒有跟我說過他是做什麼的，因為就是被他迷住了，就是他想害我，但我不知道的這種迷住，就是覺得那個人怪怪的，為什麼找上我，我沒辦法拒絕他，我希望以後不要被他迷住了等語（他卷第23-25頁）。

又陪同Ａ女前去偵訊的社工黃雅稜於原審審理時證稱：「（〈提示111偵續51卷第52頁〉問：妳在地檢署曾經說『當時被害人說不出來事情是如何發現，我記得當時被害人就是跟我說加害人是神，神叫我下車，我就必須要順從這樣』、『我也詢問過被害人，加害者是否為她的男友，但被害人也說不是，被害人就是說他是神』，是否有這樣的情形？）是。

（問：所以妳在檢察事務官詢問時的回答，是妳記得跟被害人的講話的情形嗎？）是。

（〈提示111偵續51卷第52頁〉問：妳當時在檢察事務官詢問時也表示『當天被害人也有表示是對於加害人迷住，我也有向被害人說是正向的迷住還是帶有不舒服的迷住，而被害人表示是不舒服的感覺，我在開庭當時遇到的情況就是這樣』，是否是當時妳跟被害人的對話內容？）這段我很確定是開庭當下檢察官詢問被害人的時候，他們兩人的對話，我做了釐清，我不知道怎麼發生，檢察官詢問被害人有『迷住』這件事，所以我協助檢察官再確認『迷住』是正向的迷住還是負向的、不舒服的。

（問：妳當時是跟被害人確認嗎？）對，因為檢察官坐我們對面，檢察官本來問被害人『迷住』之後就結束了，我覺得被害人的表情不是我們一般覺得是正向還是負向，我覺得保險起見，我當著檢察官的面跟被害人確認她剛剛說的『迷住』是正向還是負向，被害人才進一步跟檢察官說明」等語（原審侵訴卷第148-149頁）。

綜上，由Ａ女、黃雅稜的證詞及Ａ女罹患非特定的情感思覺失調症身心狀況等情事，顯見Ａ女因精神障礙的心智缺陷，以致她思考力及對外界事務的判斷力明顯不足，就被告對她所為非她所願的性交行為，更缺乏正確判斷與即時因應的行為能力。

㈡Ａ母於偵訊時證稱：Ａ女一開始發病是在國三畢業暑假，她說到處都有監視器在監視她，之後嚴重會出現打人、罵髒話，我們帶她去看精神科，才知道有精神方面疾病，之後她的狀況一直愈來愈失控，就開始日間住院治療，大約4、5年前開始，她可以自己到桃園療養院參加青少年健康學員課程，她是中度精神障礙、躁鬱、精神分裂，她的狀況是忽好忽壞，她正常的時候會關心父母，不正常的時候，她關在房間，我們去問她，她叫我滾開，她在被性侵前，也就是108年間，曾經發狂的說「大帝」，罵了很多三字經，她於半小時或10分鐘後的情緒會差很多，她聽到的聲音若是高興的，就跟著高興，聽到不高興的，就會不高興，但她並不會告訴我們說，那個聲音是誰在講話或是說話的內容為何，她情緒變化反覆，一般人應該於10分鐘就會發現她是不正常的等語（他卷第26-28頁，偵續卷第21-23頁）；

於原審審理時證稱：Ａ女於107年12月到108年8月之間，她的病情一直不穩定，回去會抓著我看，甚至打我，有時候我跟女兒在家，她看到我會捶我，我就趕快躲到房間去，後來她一直叫，衝到外面，我怕她跑去大馬路被車撞，後來她又回來，我等她情緒穩定才從房間出來，她的情緒就是一直不穩定，沒有發病的情況下，跟她講沒幾句話，會發現她自己嘴巴不知道在唸什麼，人家跟她講話，她說你說什麼，根本沒在聽人家講話，自己在幻聽、幻覺裡面，這種情況每天會發生，在發現懷孕前半年左右，她的精神狀況一直不好，我們都不知道發生這樣的事情，而且有幻聽，甚至一直罵「大帝」怎樣，我有問她「大帝」是什麼，她講不出來，她就罵髒話「幹，大帝」怎樣，在服用精神病藥物之後，還是會自言自語跟罵「大帝」等語（原審侵訴卷第159-165頁）。

而Ａ父於偵訊時證稱：Ａ女在吃藥物時，可以控制病情，但不能完全控制住，還是會有幻聽、幻覺，所以醫師時常在換藥，發病後，狀況時好時壞，但我們很準時去桃園療養院治療等語（偵續卷第21-24頁）；

於原審審理時證稱：107年12月到108年8月之間，Ａ女有幻聽、幻覺、自言自語，那時候開始懷疑東懷疑西，就是剛開始發病的情形，我們跟她對話時，她會罵人，還有自言自語、也會對同學亂罵，什麼同學怎樣怎樣，講一些我們聽不懂的話語，好像跟空氣講話，一天中發病並沒有特定時段，如果沒有服用藥物時，像脫韁的野馬一樣，會狂吼、狂叫，整個人失智、呆板，好像是不一樣的人，不像個人，她的狀況從發病以來時好時壞等語（原審侵訴卷第150-158頁）。

綜上，前述Ａ母、Ａ父的證詞前後一致，且2人的證詞互核一致，可以採信。

是以，Ａ母、Ａ父身為每日與Ａ女相處並加以照顧之人，2人的證詞可以證明Ａ女在與被告發生性行為的期間，她的情緒一直不穩定，常會有幻聽、幻覺等症狀，甚至不定期會控制不住攻擊別人。

㈢劉梅芳於偵訊時證稱：我於104年在衛福部桃園療養院青少年健康學園任職迄今，Ａ女是我專責照顧的病人，她從104年6月到109年11月接受治療及參加課程，我負責處理她在桃園療養院留院期間的相關療程或課程，她有服用抗精神科藥物，大部分是在家裡服用，如果忘記服藥，她的家屬會打電話給我，或者我看她狀況不穩定時，會跟她了解狀況或問家屬，進而協助輔導，抗精神科藥物的副作用是月經不規則、剛開始吃的時候會頭暈，後來因為病情有變化，醫師有更換其他抗精神科藥物，副作用有白血球數值不穩、頭暈、姿勢性低血壓，更換藥物後不定期會控制不住攻擊別人，如果沒受症狀干擾時情緒比較穩定，這些症狀都是無預警的，她的症狀都是以幻聽、幻覺為主，出現幻聽時，會受幻聽的控制等語（偵續卷第71-74頁）；

於原審審理時證稱：Ａ女於桃園療養院青少年健康學園日間住院期間都是由我照顧，她的情況我都紀錄在病歷裡，107年8月到108年7月30日間她的病況是時而穩定，時而起伏，不是完全狀況良好，她會有自言自語的狀況，但不是持續，她狀況好一點的時候可以控制，如果症狀不穩時，她在沒有人的地方會自言自語，甚至會自己在笑，發生的頻率不一定，要看她身體的狀況，狀況不好時，一整天有2、3小時都在症狀當中，一直講、一直笑之類的，講一講會停頓，停頓完會一直看，妳問她，她回答不出來，就是停頓在那，不知道怎麼回答，還有可能會一直笑，平常跟她講話，會發現回答東西跟一般正常人不一樣，狀況好時候會講，一講會跳題，不是我們講的主題，如果病情不好時，會一直講她自己的，一般正常人可以發現，不會講這種東西等語（原審侵訴卷第254-261頁）。

而由桃園療養院所檢附的青少年日間留院紀錄（偵續不公開卷第3-118頁），顯示劉梅芳在Ａ女自104年6月起至105年2月止在桃園療養院青少年健康學園接受治療，其後自105年2月起到109年11月止在該學園參加青少年日間留院課程的期間，劉梅芳每月至少會填寫1份有關Ａ女的青少年日間留院紀錄，其中「評估」欄會詳載這1個月來的改變及評估其原因。

在被告認識Ａ女並與她互動的期間，其中107年11月23日勾選「幻覺」，「評估」欄填載：「個案情緒及行為尚穩，但有起伏」；

108年1月25日勾選「幻覺」（聽到有人罵她），「評估」欄填載：「個案情緒及行為易有起伏」；

108年3月26日勾選「幻覺」（聽到有人罵她）；

108年4月23日勾選「幻覺」，「評估」欄填載：「對異性感興趣，表示想交朋友」；

108年5月24日「評估」欄填載：「個案在學園時情緒及行為尚穩定，在家時仍有起伏，有時自言自語，將自己關在房間」等內容。

綜上，劉梅芳的證詞與她所製作的青少年日間留院紀錄互核一致，可以採信。

是以，劉梅芳的證詞可以證明Ａ女在與被告發生性行為的期間，她的情緒仍屬於不穩定的狀態，偶有幻覺症狀，且會自言自語，更換藥物後不定期會控制不住攻擊別人；

而平常跟她講話時，因為Ａ女回答的東西跟一般人不一樣，一般正常人可以發現她的精神狀況有異常之處。

㈣由前述Ａ母、Ａ父與劉梅芳的證詞及桃園療養院青少年日間留院紀錄，可知Ａ母、Ａ父身為每日與Ａ女相處並加以照顧之人，劉梅芳身為Ａ女在桃園療養院青少年健康學園接受治療、參加青少年日間留院課程的長期照顧者，她們均一致證述在被告認識Ａ女並與她互動的期間，Ａ女因自身所罹精神障礙的心智缺陷，不僅會產生幻聽、幻覺，並有自言自語，甚至不定期會控制不住攻擊別人等情形，一般正常人在與Ａ女互動過程中，當可發現她的精神狀況有異常之處。

而被告自陳高職畢業，長期在工廠任職，為具一定教育程度及社會經驗之人，且被告亦自承：我自107年12月起至108年7月30日間，大約1個月至少與Ａ女見面1次，我們會在車上聊天、吃東西等語（他卷第85頁，原審侵訴卷第85頁）。

由此可知，被告既為智識正常之人，且自107年11月間認識Ａ女時起，2人見面的次數不少，期間亦達半年以上，則被告在與Ａ女於相處、聊天的期間過程中，自可發現Ａ女有幻覺、自言自語或對話離題等因精神疾病所顯露的症狀，並察覺Ａ女的心智、精神狀況有所缺陷，而與常人有異。

被告明知Ａ女的心智、精神狀況有所缺陷，卻利用Ａ女因精神障礙，欠缺對一般事務的判斷及辨識能力且不知或不能抗拒的情形，而對Ａ女為性交行為，自應成立乘機性交罪。

三、被告及他的辯護人所為的辯解並不可採：㈠辯護人為被告的上訴意旨雖指稱：Ａ女在本案事發期間的狀態是健康且正常的，Ａ女的主治醫師有到庭證述她的身心穩定，且完成就業受訓，已經找到工作、準備要就業，並非無辨識能力等語。

惟查，Ａ女參加桃園療養院青少年健康學園青少年日間留院課程直至109年11月止，並無辯護人所稱案發時已經找到工作、準備要就業等情事。

再者，宋成賢醫師於原審審理時證稱：「（問：為什麼Ａ女治療期間除了105年2月26日到105年3月10日之間沒有住院之外，相當於從102年住到109年都是在貴院做日間治療，若Ａ女狀況有改善，為何長時間在桃療治療？）這個對於早發的思覺失調症的個案來說，復健的過程會比成年發病的個案還要長，首要的是先讓她精神病的症狀能夠削減，穩定之後再來恢復她的工作或學業的潛能」、「（問：你所謂早發思覺失調症，病發呈現的狀況是什麼樣？）思覺失調症早發的定義是18歲之前的發病，最主要的症狀跟成人的思覺失調症並沒有差異，會影響我們的思考，思考的連結鬆散或非邏輯的思考或者是妄想，在知覺的部分以幻覺干擾為主，有視幻覺、聽幻覺、體幻覺、嗅幻覺，都有可能……本案個案屬於思覺失調症的情感型，表示她除了思考跟知覺的障礙以外，像是躁鬱症這樣的情緒高低起伏的症狀會伴隨，但長期來看是以思覺失調為主軸，中間會有躁期或鬱期的症狀會伴隨，她介於思覺失調跟躁鬱症中間」、「（問：Ａ女發病的頻率有多高？）剛才講的是107年8月到108年8月看起來相對的穩定，沒有看到躁鬱症狀發作，我們稍微注意到5、6月份與一位男病友的互動比較密切，我們會評估她有沒有其他躁症的可能性，如果躁症的時候，語言互動需求會變高，性慾會上升，自我控制會下降，那段期間我們會密切觀察她其他伴隨的症狀，不過跟她設定病房內行為約定之後，看起來她是可以遵守，後來沒有後續不適切行為出現。

（問：Ａ女在診療過程中，會自言自語嗎？）在病歷上面沒有特別記載，我們病歷的部分我帶是我的病歷紀錄，我們的病歷包含其他團隊成員的記載，尤其是他們的個案管理師即精神護理師他們會有更多的相處時間與會談，此部分有沒有紀錄到她的字語或其他幻覺行為的部分，可以由調閱護理紀錄來查證，我今日沒有帶到護理的部分，因為那不是我書寫的病歷，護理病歷都是以中文書寫，應該可以清楚看到。

（問：你治療Ａ女談話、互動每次時間大約有多長？）因為Ａ女是日間留院的個案，我們不是門診的形式，我們不會固定的會談時間，日間病房照顧的病人固定的會談由精神科的護理師即個案管理師執行，每個精神科護理師會管理16到17名個案，我們會在每周的團隊會議討論個案的狀況，如果個案的狀況需要釐清或藥物上面需要調整，或需要跟孩子溝通未來選擇，或跟父母之間衝突問題醫師會介入，平常每日接觸會談的部分並不是醫師親自執行」、「（問：你多久會跟Ａ女有會談一次？）1個月一次」、「（問：就剛剛檢察官請你看107年8月到108年7月間的病歷，Ａ女的思覺失調症狀是穩定並且逐漸良好還是浮動的，可否請說明一下？）……在107年6月18日有紀錄Ａ女有偶爾的情緒不穩及自言自語，在7月的時候紀錄是7月19日有逐漸的穩定，出席有改善，幻聽有減少，這個當中有注意到的是108年1月我們藥物的監測濃度有偏低，有注意Ａ女不合作的行為變多，情緒起伏有增加，所以有知會父母親擔心她的情形惡化，有請父母親監督她吃藥，在2、3月有相對穩定」等內容（原審侵訴卷第242-247頁）。

綜上，由宋成賢的證詞，可知他雖然是Ａ女的主治醫師，但僅每月為Ａ女診療1次，精神護理師劉梅芳與Ａ女有更多的相處時間與會談，桃園療養院有關Ａ女的病歷包含劉梅芳製作的青少年日間留院紀錄；

而依照前述劉梅芳的證詞及所製作的青少年日間留院紀錄，Ａ女在與被告發生性行為的期間，她的情緒既然仍屬於不穩定的狀態，偶有幻覺症狀，且會自言自語等情，已如前述，自不能以宋成賢的前述證詞，認Ａ女當時的身心穩定，具有辨識能力。

是以，辯護人這部分所為的辯詞，並不可採。

㈡辯護人為被告的上訴意旨雖指稱：從Ａ女的醫療記錄可見她在就醫期間有與其他人發生親密行為，更可見Ａ女於事發期間確實具有性自主能力等語。

惟查，刑法第225條第1項的乘機性交罪，除以行為人的性交行為是利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似的情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。

而所謂「不能或不知抗拒」，是指被害人因前述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願的程度，而處於無可抗拒的狀態而言（最高法院103年度台上字第456號刑事判決同此意旨）。

又乘機性交罪與刑法第221條第1項的強制性交罪，同以被害人的性自主意思決定權為保護法益，法定刑同為「3 年以上10年以下有期徒刑」，立法者就這2罪的法益侵害惡性及處罰程度，為相同的評價。

關於乘機性交罪的「不能或不知抗拒」要件內涵，即不能偏離保護被害人性自主意思決定權的主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其辨識而行為的能力有欠缺為必要，而應以被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以清楚表達其性自主意願的程度者即足。

此種利用被害人原已處於無法或難以清楚表達性自主意願的狀態下性交，實與違背被害人意願而性交者無異，故有相同的法律評價（最高法院110年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）。

本件Ａ女在與被告為性交行為期間仍偶有幻覺（聽到有人罵她），Ａ女於偵訊證稱因為被告是神、叫她下車，她被被告迷住了，她沒辦法拒絕被告等情，已如前述，顯見Ａ女因精神障礙的心智缺陷，以致她思考力及對外界事務的判斷力明顯不足，就被告對她所為非她所願的性交行為，更缺乏正確判斷與即時因應的行為能力，則依照上述立法及判決意旨，被告所為即符合乘機性交罪的要件。

至於宋成賢醫師的證詞雖顯示Ａ女108年5、6月間與一位男病友互動比較密切，但在此之前劉梅芳所製作的青少年日間留院紀錄僅顯示Ａ女於108年4月開始對異性感興趣，其他均無類似的記載，而此時Ａ女已與被告發生過數次的性交行為，Ａ女即可能因此性經驗而開始對異性感興趣，自不能因此遽認Ａ女於事發期間確實具有性自主能力。

是以，辯護人這部分的辯解，亦不可採。

㈢辯護人雖主張：請將Ａ女於桃園療養院就診的病歷資料及護理紀錄等相關資料，函請國立臺灣大學醫學院附設醫院，就Ａ女於107年12月間至108年7月30日止，有無因精神障礙或其他相類情形，已達對於性交行為「不能或不知抗拒」為鑑定等語。

惟查，Ａ女已經死亡，鑑定人無從對她從事實際的會談（由醫師、心理師或社工師進行）與檢查（神經學、精神狀態、心理測驗等），則能否順利完成辯護人所主張的鑑定事項，已有疑義。

何況Ａ女在與被告為性交行為期間仍偶有幻覺（聽到有人罵她），Ａ女於偵訊證稱因為被告是神、叫她下車，她被被告迷住了，她沒辦法拒絕被告，顯見Ａ女因精神障礙的心智缺陷，以致她思考力及對外界事務的判斷力明顯不足，就被告對她所為非她所願的性交行為，更缺乏正確判斷與即時因應的行為能力等情，已如前述。

是以，辯護人前述的聲請，即無必要。

四、綜上所述，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，顯見被告確實有檢察官起訴意旨所指的犯行，被告所為的辯解乃是事後卸責之詞，不足以採信。

是以，本件事證明確，被告的犯行可以認定，應予以依法論科。

肆、被告成立的罪名：本院審核後，認定被告所為，是犯刑法第225條第1項的乘機性交罪。

被告先後對Ａ女為5次乘機性交犯行，犯意各別、時間有所間隔，應予以分論併罰。

伍、本院撤銷原審關於宣告刑及應執行之刑部分的理由：原審就被告所為，認事證明確，予以論罪科刑，雖然有據。

然而，被告於原審判決後，已與Ａ母、Ａ父達成和解，並給付賠償金額完畢等情，已如前述，自應在量刑上予以適度的減讓，原審就此未及審酌，自有不當。

是以，被告上訴意旨否認犯行雖屬無據，但原審量刑既有前述可議之處，原審因此所定應執行之刑亦有違誤，自應由本院將原審判決中的量刑及定應執行刑部分予以撤銷改判。

陸、本院所為的量刑及諭知應執行之刑：

一、有關被告所為犯行所應科處的刑度，參酌刑法第57條規定，主要可資審酌者如下：㈠智識程度與生活狀況：被告高職畢業，離婚，以一人之力獨力扶養2名雙胞胎長大成人，長期任職於工廠。

㈡素行：被告除本件之外，並沒有任何的犯罪紀錄，素行尚稱良好。

㈢與被害人的關係：被告因為搭乘公車與Ａ女鄰座，予以搭訕而認識，彼此互動長達數月。

㈣犯罪動機、目的與手段：被告為滿足一己性慾，明知Ａ女的心智、精神狀況有所缺陷，卻利用Ａ女因精神障礙，欠缺對一般事務的判斷及辨識能力且不知或不能抗拒的情形，而對Ａ女為5次性交行為。

㈤所生危害：被告對Ａ女為乘機性交行為，不僅侵害她的性自主意思決定權，更因未使用保險套，使Ａ女受胎懷孕，以致必須墮胎，致使Ａ女身心受創嚴重，危害重大。

㈥犯後態度：被告於警詢、偵訊及法院審理時均否認犯行，但已與Ａ父、Ａ母於原審達成和解，賠償80萬元，尚稱有悔意。

㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告所為的5次犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

二、應執行之刑：㈠刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。

依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。

而法律上屬於自由裁量的事項，並不是沒有任何法律上的拘束。

法院就自由裁量權的行使，除不得逾越法律所規定範圍的外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則的規範，謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當。

至於具體的裁量基準，如行為人所犯數罪屬相同的犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），其責任非難重複的程度較高，即得酌定較低的應執行刑；

如行為人所犯數罪雖屬相同的犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性的個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複的程度較低，可酌定較高的應執行刑；

如所犯數罪不僅犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，甚至彼此之間具有關連性與依附性者，其責任非難重複的程度更高，更可酌定較低的應執行刑；

反之，如行為人所犯數罪各屬不同的犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複的程度最低，當可酌定較高的應執行刑。

㈡本院斟酌被告所犯乘機性交罪，被害人為同一人，罪質與手法相同，可見5罪彼此之間具有一定的關連性，責任非難重複的程度高；

所侵犯的是被害人的性自主決定權，為具有不可替代性、不可回復性的個人法益時，於併合處罰時他的責任非難重複程度較低；

並權衡他犯數罪所反應出的人格特性、就整體事件的責任輕重；

另併予考慮他的年紀與社會復歸的可能性等情狀，基於責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策等意旨，就他所犯前述5罪為整體的非難評價，定應執行如主文第二項所示之刑。

柒、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官塗又臻偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜

法 官 林呈樵

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。