臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,46,20240227,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第46號
上 訴 人
即 被 告 周○○


選任辯護人 金芃妘律師
陳明欽律師
黃亦揚律師
訴訟參與人
即 告訴人 代號AD000-A110525（真實姓名及年籍均詳卷） 上 一 人
訴訟參與暨
告訴代理人 黃致豪律師
林陟爾律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第393號，中華民國111年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第2079號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

周○○犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑。

應執行有期徒刑伍年陸月。

如附表二編號3至5所示之電子訊號均沒收。

事 實

一、周○○為成年人（民國00年0月生），於民國110年3月13日透過交友軟體SOUL（下稱SOUL）結識代號AD000-A110525（下稱A女，00年00月生，真實姓名及年籍均詳卷），二人於同年月14日開始交往。

周○○明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟分別對A女為下列行為：

(一)基於拍攝少年為性交行為電子訊號之犯意，於110年4月至同年5月25日間某日，在其位於新北市○○區○○路住處2樓房間（下稱本案房間）內，未違反A女意願，以其手機拍攝其與A女為性交行為之電子訊號1次(如附表二編號3)。

(二)基於拍攝少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年4月至同年5月25日前某日，在本案房間內，未違反A女意願，以其手機拍攝A女為自慰之猥褻行為之電子訊號1次(如附表二編號4)。

(三)因不滿A女欲與其分手且懷疑A女與其他異性有曖昧情事，竟基於成年人對少年恐嚇之犯意，於110年5月25日某時，透過通訊軟體INSTAGRAM暱稱「周○○」帳號，對A女接續傳送「我一定會報復你的相信我」、「因為你準備為你做的事付出代價了」、「時間到東西就會自動傳出去了」、「既然你要這樣破壞我，我也會讓妳嚐到生不如死的感覺」、「沒關係我會讓妳知道後果是什麼的」等文字，以公開A女先前拍攝的猥褻及性交行為之電子訊號等加害於A女名譽之事恫嚇A女，使A女心生畏懼，致生危害於A女之安全。

(四)周○○基於詐術使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，先於110年9月26日前某時許，佯充為自己前女友「李素西」（下稱「李素西」），數次透過INSTAGRAM暱稱「陳宇程」、「啊嘍哈」、「王成語」等帳號及通訊軟體QQ（下稱QQ）暱稱「小西瓜」、「狐狸愛心西瓜（圖案）」等帳號向A女傳送訊息，內容略以其握有周○○與A女為性交及猥褻行為的影片及照片，A女須另行拍攝並提供更多與周○○為性交及猥褻行為的影片或照片予「李素西」，否則將在網路公開散播其持有之上開猥褻及性交行為等影片及照片至社群媒體，復於110年9月25日至26日某時許，以周○○本人之身分，透過QQ暱稱「想我嗎」帳號對A女傳送「寶寶，你就弄一下...就好了」、「他沒有說要拿什麼戳」、「7分鐘，她說捕，那個時候的20分鐘，上次12分多鐘」等文字以附和「李素西」等詐術方法，使A女信以為真，因而於110年9月27至28日凌晨某時許為自慰之猥褻行為，而由周○○透過視訊電話錄製該猥褻行為之影片（如附表二編號5所示），使A女被拍攝猥褻行為之電子訊號1次。

二、案經A女及代號AD000-A110525A（即A女之母，下稱B女，真實姓名及年籍均詳卷）訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、供述證據部分：

(一)證人即告訴人A女、A女之母B女於偵訊之證述有證據能力： 1.按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。

2.上訴人即被告周○○之選任辯護人雖主張A女、B女於偵訊所述為傳聞證據，且B女所述均係來自於A女之所述，屬傳聞之再傳聞，無證據能力等語，然被告及其辯護人並未說明A女、B女於偵訊之證言有何不可信之外部情況。

本院衡酌其等偵訊筆錄作成之外部狀況，及其等所述內容與於原審之證述內容為整體考量，認其等於偵訊時所為之證言並無顯不可信之情況存在，自均具有證據能力。

又A女、B女於原審審理時業經傳喚到庭，並具結作證，給予當事人（含檢察官）及被告、辯護人詰問之機會（見原審卷第338至380頁），本件自無不當剝奪當事人詰問權行使之問題，而完足為經合法調查之證據，是A女、B女於偵訊時具結證述自得作為認定被告是否有罪的依據。

至被告之辯護人雖另主張：B女於偵查中所為之證述，並非其親身經歷本件事實，而是聽聞A女轉述，屬傳聞之再傳聞，並無證據能力等語，然本判決所引用之B女於偵訊之證述，均係B女親身經歷（例如如何發現A女遭被告脅迫的過程、被告向B女解釋與A女間發生事情的原委等），並非B女聽聞A女轉述之事實後，就該等事實再為陳述，因此性質上非屬傳聞之再傳聞。

被告之辯護人上開所辯，容有誤會，無從憑採。

(二)證人即A女輔導老師甲○○於原審之證述，有證據能力：被告之辯護人雖主張：甲○○於原審之證述並非其親身經歷本件事實，係聽聞A女所述而來，屬傳聞之再傳聞，並無證據能力等語，然本判決所引用甲○○於原審之證述，僅限於其親身經歷之事實，並非聽聞A女轉述之事實後，就該等事實再為陳述，性質上自非傳聞之再傳聞。

被告之辯護人上開所辯，自非可採。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第278頁），且證人即告訴人A女、B女於偵訊、原審、甲○○於原審證述明確（見他7088卷第34至38頁、原審卷第339至384頁)，復有檢察事務官勘查報告及其附件（見他7088卷第66至70頁）、被告與A女之INSTAGRAM對話紀錄截圖、暱稱「啊嘍哈」、「王成語」、「小西瓜」及「狐狸愛心西瓜（圖案）」之INSTAGRAM及QQ帳號與A女之對話紀錄截圖（見偵2079限閱卷第35至58頁）、被告與A女間110年9月26日至同年00月0日間之QQ軟體對話紀錄截圖（見偵2079限閱卷第65至73頁）、○○大學110年12月9日○○秘字第1100009867號函、○○大學性別平等教育委員會第0000000號案性別事件調查報告書（見偵2079限閱卷第114至122頁）及原審111年8月19日勘驗告證7光碟之勘驗筆錄及附件影片截圖（見原審卷第206至208頁、第215至217頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，足堪採信。

本案事證明確，被告犯行均應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)新舊法比較：兒童及少年性剝削防制條例第36條業於112年2月17日修正施行，該條第1項、第3項部分，係將拍攝、製造而成之「性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，配合刑法第10條第8項之修正，予以精簡並明確化為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫或其他物品」，屬文字用語之修正，並無改變構成要件實質內容，亦未變更法定刑，修正後雖增列「語音」為犯罪行為客體，然與被告本案犯行無涉，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。

(二)被告所犯之罪：1.就事實欄一(一)，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。

2.就事實欄一(二)所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。

3.就事實欄一(三)所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪。

4.就事實欄一(四)部分，被告偽以「李素西」之身分，以將其所擁有之A女猥褻及性交行為影片散佈出去為由，使A女信以為真而拍攝猥褻及性交行為，自已該當該條文所示之「詐術」要件，是被告就事實欄一（四）所為，是犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項詐術使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

至起訴書雖認被告所為係「脅迫」行為態樣，惟被告係以偽裝他人身分之方式，使A女誤以為真，A女始被拍攝猥褻行為之影片，是起訴書認被告所為係屬上開條項所定「脅迫」行為態樣，尚難遽認為真實。

但因適用法條及刑罰均同一，故就此尚無變更起訴法條之問題，且就被告所涉兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項詐術使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪部分，業經本院於審判期日業已告知罪名與權利（見本院卷第448頁），保障被告之防禦權，併此敘明。

(二)罪數：被告就事實欄一(一)至(四)所示4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

起訴意旨及被告之辯護人雖主張事實欄一(一)、（二）部分為接續犯之一罪關係，然被告所為上開犯罪時間均不同，且時間相差甚遠，並無時間及空間之密切關係，且各次侵害之法益不同，各該行為間難認有接續關係。

(三)刑之加重、減輕：1.被告就事實欄一(三)部分，明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，故意對A女為上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

至被告就事實欄一(一)、(二)、(四)部分所涉兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項部分，因係以A女年齡為處罰要件，是均無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重處罰。

2.適用刑法第59條(事實一(四)部分）：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。

又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性影像罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑得併科新臺幣500萬元以下罰金之罪，刑度甚重。

而同為違反意願之拍攝行為，犯罪情節及侵害程度均輕重有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告未能尊重A女而以詐術使A女被拍攝猥褻行為影像，對A女身心健全發展之危害非輕，所為實屬不該。

然其行為時與A女仍係男女朋友，一時思慮偏差而為上開犯行，衡酌被告於本院終坦承前揭犯行，雖仍未能取得A女、B女原諒、亦未能達成和解，但被告於本院均自己或透過辯護人表達願意道歉、和解之意願（見本院卷第238至239、279、463頁），且於本院亦稱其當時因左手受傷而遭受異樣眼光，也無法再從事原本喜愛的活動，但因認識A女而開始相信自己，因發現A女與其他男生聊天，怕A女消失，所以做了本案要強留住A女的行為，事後非常後悔等語（見本院卷第463頁），堪認被告已願意努力彌補其過錯及對A女所造成之傷害，深具悔意。

再念及被告年紀尚輕，並未施用不法腕力造成A女身體之其他傷害、所獲取之電子訊號亦查無對外散布之情事，而被告除本案外無其他前科紀錄，衡酌其應係一時衝動始涉犯本案，本院認以整體犯罪情節及被告犯後態度綜合觀之，對被告處以上開罪名之法定最低度刑，容有情輕法重之情，爰就事實欄一（四)部分依刑法第59條規定減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由：原判決以被告為前揭犯行之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，然查：

(一)按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；

以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。

經查，被告於偵查、原審就犯罪情節仍藉詞推脫，未能面對己非，然其上訴後，已於本院審理時坦承犯行，對於原審所認定之事實及適用之論罪法條均不再爭執，堪認被告犯後已能坦認全部犯罪事實，知所悔悟，原判決未及審酌此項對被告有利犯後態度之量刑因子變動，所為之量刑，容有未洽。

(二)被告就事實欄一(四)所為，應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之詐術使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，且有刑法第59條規定之適用，原判決認被告所為係成立同條項之脅迫使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，亦未依刑法第59條規定減輕其刑，均有未當。

(三)又按法院不得就未經起訴之犯罪審判，又未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。

刑事訴訟法第268條、第379條第12款分別定有明文。

刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。

本件關於原判決事實欄一(五)部分，未經檢察官列於起訴書所載之犯罪事實欄中，而係由檢察官於原審111年8月19日準備程序中以言詞方式修正起訴之犯罪事實（見原審卷第207至208頁），然此部分與原起訴犯罪事實截然不同，亦無實質上或裁判上一罪關係，是原判決事實欄一(五)之犯罪事實既未載明於起訴書中，又無法經由修正起訴書為擴張，故不屬於本件審理之範圍。

原審誤認原判決事實欄一(五)係屬起訴犯罪事實之具體化，為起訴效力所及而就該部分論處被告罪刑，係就未受請求之事項為判決，顯與不告不理原則有違，自有訴外裁判之違誤。

又此部分非屬起訴之犯罪事實，本院自亦無諭知無罪或不另為無罪諭知可言。

(四)綜上，被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑，以及主張從輕量刑，為有理由，且原判決亦有前揭違誤，自應予以撤銷改判。

四、量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告行為時為成年人，明知當時交往中之A女為未滿18歲之少年，案發時年僅16歲，思慮未臻成熟，且正處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂狀態，竟為滿足其個人私欲或因懷疑A女與其他男生有聯繫，而使A女被拍攝猥褻及性交行為影片，或以詐術使A女任其拍攝猥褻行為之影片，所為實屬不該。

併考量案發當時被告與A女交往而有親密關係，被告卻未因此照顧及珍惜A女，反而利用A女對其之信任與喜歡，分飾二角，利用數位時代下女性擔憂私密影片外流導致名譽受創而無法回復的心理弱點，佯以「李素西」名義，使A女拍攝猥褻及性交行為影片，另恐嚇A女，欲散佈其所持有之A女猥褻及性交行為影片使A女繼續與其交往，觀其手段，可知其對A女造成龐大心理壓力及嚴重精神傷害，且A女於原審表示該段時間情緒壓力大，時常處在害怕及恐懼的情緒，至今日仍感到害怕，該案對其之心理影響仍然存在，堪認被告本案犯行造成A女心靈嚴重受創，危害A女的身心健全及人格發展，所生損害嚴重。

惟念及被告犯後於本院終能面對自己所作所為而坦承犯行，且一再表示悔悟之意，並希望能向A女道歉，在經歷此次偵、審程序，被告應已知道自己之行為錯誤，且亦瞭解對A女造成嚴重之傷害，但迄今仍未能與A女和解，亦未能取得A女之原諒。

兼衡被告無前案紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第65頁），及被告因手部關節移動及肌肉力量障礙為身心障礙人士一節，有被告提出的身心障礙證明、身心障礙鑑定類別向度編碼對照及ICD診斷代碼表可佐（見他字第7088號限閱卷第26至28頁），並考量被告自陳大學畢業之智識程度、目前在加油站工作、月收入約兩萬多元，未婚之家庭及經濟狀況（見本院卷第460頁），以及衡酌告訴代理人暨訴訟參與代理人之意見等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

本院希被告經歷本案後能記取教訓，徹底覺悟自己所為對A女造成之影響重大，日後在與他人交往關係中，應以尊重、珍惜之方式對待，以理性之方式處理所遭遇之問題，對於自己之未來，亦應審慎、成熟規劃。

另一方面，本院也希望A女在受到這件事情傷害後，仍相信人性有溫暖、光明面，樂觀面對自己之學業、生活，讓此案件對自己之影響降到最低，好好愛自己，繼續往好的人生邁進。

五、定應執行刑：數罪併罰之定應執行之刑是一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為的裁量，定應執行刑之宣告，是對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性外，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使刑度能輕重得宜，罰當其責，以符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。

秉此原則，考量被告所犯4罪，雖就事實欄一(一)、(二)、(四)所犯罪質均屬侵害A女之性影像隱私法益，然就事實欄一(三)為侵害A女自由法益，罪質不同，又雖侵害對象僅A女1人，且各次侵害程度不同，爰定其應執行刑如主文第2項所示。

六、不予宣告緩刑之理由：被告之辯護人雖辯護稱：被告年紀尚輕，請求准予宣告緩刑等語，然被告所犯附表一編號（一）、(二)、（三）所示之罪，各罪雖分別經本院判處有期徒刑1年4月、1年2月及10月，但與他罪合併定刑後，即超過2年，不符緩刑要件，至被告就附表一編號(四)所示之罪，經本院判處有期徒刑2年以上之刑，亦不符合刑法第74條第1項之緩刑宣告要件，均無從宣告緩刑，附此敘明。

七、沒收：

(一)按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。

依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應是指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。

如附表二編號3所示性交行為、編號4、5所示之猥褻行為等電子訊號，然鑑於上開電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，尚乏證據證明該等訊號確已完全滅失，亦均應宣告沒收。

至如附表二編號1、2所示之物，因非本案起訴範圍，不予宣告沒收。

(二)扣案之SONY XPERIA手機（顏色：粉色，IMEI：000000000000000）、SONY筆電（品牌：VAIO，顏色：黑色），雖屬被告所有，然經新北地檢署數位採證勘驗後，查無本案相關電磁紀錄一節，有勘驗報告2份及附件在卷可考（見他字第7088號卷第66至70頁），且無積極證據證明為本案供犯罪所用之物或屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所規範之物品，爰不予宣告沒收。

(三)至卷附本案自慰圖片是僅是檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李淑珺提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 1 事實欄一（一） 周○○犯拍攝少年為性交行為電子訊號罪，處有期徒刑1年4月。
2 事實欄一（二） 周○○犯拍攝少年為猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑1年2月。
3 事實欄一（三） 周○○成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑10月。
4 事實欄一（四） 周○○犯詐術使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑4年2月。

附表二：
編號 應沒收之物 對應犯罪事實 1 IMG_0000.mov 事實欄一（五） 2 IMG_0000.mov 事實欄一（五） 3 A女於110年4月至110年0月00日間拍攝性交影片之電子訊號 事實欄一（一） 4 A女於110年4月至110年0月00日間拍攝自慰之猥褻影片之電子訊號 事實欄一（二） 5 A女於110年9月26至27日拍攝自慰之猥褻影片之電子訊號 事實欄一（四）