臺灣高等法院刑事-TPHM,112,原上訴,195,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第195號
上 訴 人
即 被 告 曾智宏



（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）
選任辯護人 羅婉菱律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原訴字第17號，中華民國112年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24641號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡原判決認上訴人即被告曾智宏犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑2年10月。

被告提起第二審上訴，明確記載：「盼望鈞院能賜予輕判、賜予上訴人較合適與妥適之量刑…」，本院審理時亦當庭表明覺得原審判太重，係就量刑上訴等語（見本院卷第106-107頁），揆以前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，原審判決之犯罪事實、罪名及沒收部分，則非本院審理範圍。

二、刑之減輕事由㈠被告於警詢中、偵查初期均否認持有本案查扣毒品，辯稱不知背包內為毒品，其所駕駛之車輛及該背包均為陳威志所有云云（詳見26235號偵卷第22至24頁；

24641號偵第178頁），惟被告於109年10月13日檢察官訊問已坦承：知悉背包內物品為毒品，知道是毒品仍然幫陳威志運送、交付他人等語（見偵字第26235號卷第189頁），而依卷內資料檢察官於該次偵查時並未告以被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣被告經檢察官以意圖販賣而持有第二級毒品罪提起公訴，法院告知上開罪名後，被告已於原審準備程序及審判時坦承意圖販賣而持有第二級毒品之犯行（詳見原審原訴字卷第138頁、第205頁）。

是被告因偵查中檢察官未明確告以涉犯意圖販賣而持有毒品罪，致被告無機會就此罪名有供承之機會，自應從寬認被告於原審所為自白犯行，仍符毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰予適用減輕其刑。

㈡犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。

又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102年度台上字第3494號、103年度台上字第1005號判決意旨參照）。

⒈桃園市政府警察局刑事警察大隊、臺灣桃園地方檢察署已就被告之供述查獲毒品來源，並未能查獲上游，有該大隊112年3月10日桃警保大行字第1120002107號函暨職務報告、該署112年3月20日桃檢秀文109偵24641字第1129030886號函附卷可參（詳見原審原訴字卷第153至155頁、第157頁）。

⒉另被告於警詢中、偵查初訊均以不知背包內為毒品，所駕駛之車輛及該背包均為陳威志所有云云為辯，迄於偵查中第2次訊問始供稱知悉背包內物品為毒品，而為陳威志運送、交付他人等情，已如前述。

然陳威志涉嫌於民國109年7月29日18時許指示被告駕駛懸掛車牌號碼00-0000號（原車號為0000-00號）之自用小客車，前往桃園市○○區○○路0段000號空軍一號運送站拿取含有甲基安非他命成分之毒品包裹，再將之運至桃園市桃園區龍壽街後，聯繫接貨人前來接應，而共犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪嫌，業經檢察官109年度偵字第35743號、110年度偵字第1653、1679號為不起訴處分(見本院卷第83至92頁所附陳威志前案紀錄表及附不起訴處分書)，既未臻起訴門檻，難認因被告嗣於偵查中所供而有所查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，無從適用。

㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

而毒品本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散，今被告鋌而走險意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命入境，純質淨重超過達437公克，若未查獲流出市面，必將助長毒品流通，危害他人身心健康與社會治安，衍伸之社會成本非輕，具有一定程度之主觀惡性。

加以被告前揭犯行，得依刑法毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，要無刑法第59條之規定適用。

三、被告上訴意旨以其年紀尚輕，思慮不周遭人利用犯下本案，於查獲初期即就本案客觀事證坦承不諱、真心懺悔，足見其犯後態度良好，然偵查中檢警未就本案犯行之罪名向被告訊問，其於原審及上訴審為認罪自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項適用。

事實審法院應綜合相關事證審酌本案毒品來源，不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分，即認為未經查獲，被告於本案第一時間即供出其毒品來源為陳威志，並曾向警方交代拿取毒品之過程、行蹤，請綜合判斷其有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

被告持有本案毒品時間不到1日即經警方查獲，尚未對外兜售，對於社會法益侵害程度應屬輕微，且非販毒集團或大咖毒品列管人口，有正當工作，請依刑法第57、59條，給予最大幅度之減刑，讓其儘早返回社會云云。

四、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；

原審就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。

原判決業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，尤其詳述被告自白之犯後態度與未及販賣流入市面之情況，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無違法之處，所為量刑並無不當。

另被告並無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條適用，俱如前述，是被告上訴猶認原判決量刑過重，且應依刑法第59條再予輕判云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。