臺灣高等法院刑事-TPHM,112,金上訴,37,20240123,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度金上訴字第37號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊俊逸



選任辯護人 王炳梁律師
上 訴 人
即 被 告 陳金鳳





王美綿


上 二 人
共 同
選任辯護人 顏世翠律師
郭子千律師
上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第10號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第7036號、第13665號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本案審理範圍：

一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

亦即當事人得針對量刑提起一部上訴，未表明上訴之犯罪事實等部分，不在第二審之審判範圍。

二、本案檢察官上訴書指摘被告楊俊逸、陳金鳳及王美綿等人擅自長期為不特定之菲律賓客戶在我國及菲律賓辦理異地間匯兌之業務行為，從中牟取不法所得，嚴重破壞國家金融交易秩序，原判決所量處被告3人之刑度，及為緩刑之諭知，容有未洽等語，並於本院行準備及審理程序時，表明針對量刑上訴（見本院卷一第264、266頁、卷二第65頁）；

被告楊俊逸上訴理由狀以第一審判決漏未審酌被告在公司地位、處境、待遇，事實上相當於辦事員而已，刑罰量刑確屬過重，請求酌量減輕科刑刑度、縮減緩刑期間及所附向公庫支付金額之條件等語，並於本院行準備及審理程序時，明示僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷一第265、266頁、卷二第65頁）；

被告陳金鳳、王美綿於上訴理由狀則稱原審量刑確屬過重，不合比例原則，請求酌量減輕科刑刑度、縮減緩刑期間及所附向公庫支付金額之條件等語。

被告陳金鳳、王美綿並於行準備及審理程序時，明示僅就原判決量刑部分提起（見本院卷一第265、266頁、卷二第65頁）。

揆諸前揭說明，本院僅就被告楊俊逸、陳金鳳及王美綿量刑部分進行審理，至原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分，則非本院審理範圍，合先敘明。

三、次按對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分。

該條規定係為避免沒收參與人財產之裁判，其所依附之前提即被告違法行為之判決，或有關於被告犯罪所得沒收之範圍，於上訴後因上訴審法院變更此部分事實之認定，而動搖該沒收參與人財產裁判之基礎，進而造成裁判上之矛盾所制定，是於適用上自應依憑當事人上訴範圍有無影響第三人（參與人）相關沒收判決為斷。

若當事人上訴已明示僅就判決之刑之一部為之時，依據刑事訴訟法第348條第3項規定，就被告之犯罪事實及沒收部分，已不在第二審之審判範圍，自無效力相及於參與人之沒收判決部分可言。

本件檢察官、被告等僅就原判決量刑部分提起上訴，上訴效力自不及於原判決關於參與人之沒收判決部分，此沒收部分不在本院審判範圍，無須記載原審參與人華公行有限公司為本判決之當事人，併予說明。

貳、關於本案事實、證據及理由，均援引第一審判決書之記載。

參、上訴駁回之理由（即原判決關於量刑部分）：

一、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；

原審就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。

次按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度（最高法院72年度台上字第6696號、102年度台上字第4161號判決意旨參照）。

復按原刑法緩刑之規定，僅設定2至5年之觀察期間，並無附負擔之規定，欠缺在緩刑期間內對受緩刑宣告人之具體觀察手段，為落實緩刑意旨，且基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，94年2月2日刑法修正時，仿刑事訴訟法緩起訴附負擔之規定，於刑法第74條增訂第2項，導入緩刑期間內附負擔之機制，並於95年7月1日施行（最高法院109年度台抗字第1372號裁判意旨參照）。

此即授權法院依個案事實及可責性予以衡量，蓋每一個案具體狀況均有其個別性，自非得一以概之，亦非同類型案件所設緩刑負擔均須相同，方得稱符合公平。

二、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

再法院適用刑法第59條規定酌減其刑，自應具體考量個別行為人特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用，與共同被告有無適用，並無必然關係，自難僅執共同被告有無適用酌減其刑之結果，據以指摘該判決是否適用刑法第59條之依據不當。

三、檢察官上訴主張原審量刑不當，且原審不應予被告3人緩刑宣告；

被告三人上訴指稱原審量刑過重，請求酌量減輕刑度、緩刑期間及所附向公庫支付金額之負擔云云，並提出其等扣繳憑單、員工在職證明書、被保險人投保資料明細、所得資料清單、綜合所得稅核定通知書等件為據（見本院卷一第311至315、321至327、403至413、417至429、431至443頁）。

然查，考量刑法緩刑制度於刑事政策上之目的，應考量特別預防及刑罰執行必要性，避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效；

再衡酌被告3人角色地位、參與程度、犯罪規模及個別所得，復審酌緩刑所附條件與其等陳報之收入情況、在職情形，原判決緩刑所附向公庫支付金額之條件，亦無過苛而有侵害被告等基本生活所需之情。

至於被告等主動繳交犯罪所得一節，係乃不法利得應予剝奪之當然結果，自與緩刑所附條件規範目的有別，亦無從持以作為減低原審所定向公庫支付金額之理由。

是原審以被告楊俊逸、陳金鳳及王美綿未經主管機管許可而非法經營匯兌業務，其等犯銀行法第125條第1項後段之規定，並明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶為本件犯行，且匯兌往來金額甚鉅，致政府無法對國際資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，且犯後均坦承犯行，態度良好，另衡酌被告楊俊逸、陳金鳳及王美綿之犯罪動機、方法、目的、手段、非法辦理匯兌收付之總額、獲利、家庭生活狀況及智識程度等一切情狀，以被告3人均無前科，犯後已知悔悟，經此科刑結果應無再犯之虞，分別量處被告楊俊逸有期徒刑2年，緩刑5年，並應於判決確定後4年內向公庫支付新臺幣（下同）150萬元；

被告陳金鳳處有期徒刑2年，緩刑5年，並應於判決確定後4年內向公庫支付100萬元；

被告王美綿處有期徒刑1年10月，緩刑4年，並應於判決確定後3年內向公庫支付50萬元，所為量刑及緩刑條件之諭知，核無濫用裁量權、違反比例原則等違法或不當情形，是檢察官及被告3人此部分上訴，為無理由。

四、檢察官於本院審理時另指稱：原判決就受雇之被告陳金鳳、王美綿均未適用刑法第59條減輕其刑，卻對主要行為負責人被告楊俊逸適用刑法第59條予以酌減其刑，其判決理由矛盾，實則被告楊俊逸不應適用刑法第59條云云。

然查，被告楊俊逸所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」，其雖係負責人，然華公行有限公司係自民國96年間起非法經營匯兌業務，被告楊俊逸因其父楊正敏疾病因素，始於102年間接任華公行有限公司，起始任職日期及所涉案犯罪規模並未重於被告陳金鳳、王惠玲，犯後復坦承犯行配合犯罪偵查，有助於釐清案情，參以前揭扣繳憑單、所得資料清單所示，堪認被告楊俊逸已主動將所涉非法辦理匯兌業務所獲全部報酬繳交國庫，而被告楊俊逸經依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑，其法定最低度刑仍須處以有期徒刑3年6月，綜合考量其犯罪情節、期間、所生危害及所獲利益等情，其犯罪之情狀顯可憫恕，有科以最低度之有期徒刑3年6月仍嫌過重之情，是原審適用刑法第59條酌減其刑，並無違誤。

檢察官執共同被告陳金鳳、王美綿未依刑法第59條規定酌減其刑，指摘原審適用刑法第59條不當，為無理由。

又被告陳金鳳、王美綿主張原審未適用刑法第59條規定對其等酌減情形不當云云。

然查，被告陳金鳳、王美綿經原審分別以銀行法第125條之4第2項前段、刑法第31條第1項但書遞減輕其刑後，其法定最低刑度均為1年8月，依其等犯罪情節、角色分工、犯罪規模及所得等節，並無科以法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無再適用刑法第59條酌減其刑之必要，被告陳金鳳、王美綿此部分上訴，亦無理由。

五、綜上所述，原判決就被告三人量刑並無違誤，本件檢察官上訴意旨指謫原判決量刑過輕、不應宣告緩刑云云；

被告三人上訴指稱量刑、緩刑期間及所附負擔過重云云，均非可採，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官李豫雙提起上訴，檢察官呂建興到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 吳元曜
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林穎慧
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。