臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1040,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1040號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張建偉


白海仙


上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第575號，中華民國112年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22133號、110年度偵字第3405號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理之範圍：原審審理後，就被告張建偉被訴意圖營利，容留未滿18歲Ａ女（代號AE000-Z000000000，00年00月間生，真實姓名年籍詳卷，花名小瑜）從事坐檯陪酒罪部分判處罪刑；

另就張建偉、被告白海仙被訴共同犯意圖營利，容留未滿18歲Β女（代號AE000-Z000000000，00年0月間生，真實姓名年籍均詳卷，花名小恩）從事坐檯陪酒罪嫌部分，則諭知無罪。

本案檢察官針對上開無罪部分提起上訴，被告2人則未上訴。

是本院審理之範圍，僅就檢察官上訴即原審諭知無罪部分，合先敘明。

二、公訴意旨略以：張建偉、白海仙均為桃園市○鎮區○○路0段000號儂園KTV（下稱儂園KTV）之經理，張建偉、白海仙二人明知Β女為12歲以上未滿18歲之少年，竟意圖營利，基於容留少年從事坐檯陪酒之犯意聯絡，自108年11月底某日起至同年12月底某日止，共同容留Β女在「儂園KTV」擔任坐檯陪酒小姐，並安排Β女以1檯新臺幣（下同）400元之代價陪店內之顧客喝酒、玩遊戲、聊天、唱歌。

因認張建偉、白海仙共同涉犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利，容留少年從事坐檯陪酒罪嫌等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

四、公訴意旨認被告2人涉有上開罪嫌，無非係以：被告2人之供述、同案被告陳振光、證人Β女之證述、臉書擷圖、陳振光之社群軟體Facebook臉書「陳博勝」個人網頁、「瘋鼎- 傳播娛樂公司」社團貼文與訊息對話紀錄等，為其主要論據。

五、訊據被告2人均堅詞否認有何此部分犯行，張建偉辯稱：我在「儂園KTV」做將近1年左右，於108年8至9月底離職，我不認識Β女，當時已沒有任職了等語；

白海仙則辯稱：我107年任職，108年11至12月休假，109年1月再任職，我108年11至12月底是休息，我不認識Β女等語。

經查：㈠Β女於108年11月底某日起至109年1月初在「儂園KTV」擔任坐檯陪酒小姐，負責陪店內之顧客喝酒、玩遊戲、聊天、唱歌等情，業據Β女於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（偵字第22133號卷〈下稱偵卷〉第34至35、109至111頁，原審卷二第355至362頁），核與證人陳振光於警詢證述：我有媒介Β女於108年11月底某日起至109年1月初至「儂園KTV」坐檯陪酒等語相符（見偵卷第8至13頁）。

又Β女於00年0月間生，於前揭時間在「儂園KTV」坐檯陪酒時，係未滿18歲之少年乙節，亦有其代號與真實姓名對照表可稽（不公開卷第5頁）。

是此部分事實，首堪認定。

㈡Β女於偵訊、原審審理時證稱：「儂園KTV」有一位叫「小白經理」（即白海仙）之女生，他是負責在櫃臺排小姐坐檯，還有一位叫「偉哥」（即張建偉）他是那裡的經理，我去工作時他也在，也是負責排小姐的，他們都會告訴我要去哪一個包廂坐檯陪酒，就是安排我工作等語明確，且於原審當庭指認被告2人（偵卷第110頁，原審卷第356至357頁），並據白海仙於警詢證稱：我於「儂園KTV」擔任經理，108年1月至今（109年7月1日），但108年11月間有休息，108年11月至109年1月這段時間，還有張建偉在管理等語在卷（偵卷第62至64頁），是被告2人於Β女在「儂園KTV」坐檯陪酒期間，擔任現場管理職位，安排Β女等小姐坐檯陪酒等情，應堪認定。

被告2人空言否認上開期間未於「儂園KTV」任職，難認可採。

㈢Β女於警詢證稱：「小白」經理（白海仙），她沒有實際找我問當時是否未成年等語（見偵字卷第36頁）；

於偵訊時證稱：「小白」經理她沒主動問過我，我也沒有跟她說我的年紀等語（見偵卷第110頁）；

於原審證稱：我於108年11月間缺錢要找工作，我的朋友「呆呆」介紹陳振光給我，陳振光直接帶我過去儂園KTV工作，沒有面試的流程，被告2人就指派我去哪一個包廂工作。

「偉哥」（即張建偉）、「小白」經理我都沒有跟他們說過我的年紀，而且他們也沒有問過我，我也沒有拿過我的證件給他們看過等語在卷（原審卷二第357至358、360至361頁)。

是Β女係由陳振光媒介至「儂園KTV」工作，被告2人即安排工作，既未對其直接面試，Β女亦未曾告知其年紀，則被告2人是否知悉Β女之實際年紀，尚非無疑。

㈣至Β女雖一度於警詢、偵訊時陳稱：陳振光是我的經紀人，他知道我未成年，「小白」沒有問過我年紀，但他應該有問過陳振光，還有「偉哥」知道我的年紀云云（偵卷第34至36、110頁），然Β女於原審證稱：因為我猜新來的小姐應該都要經過白海仙才可以去那裡工作，而且進去之後工作的安排都是經理在負責，所以我才會認為白海仙應該知道我是未成年，至於我說「偉哥」知道我的年紀，因為我離開「儂園KTV」後去「金龍水KTV」時，有遇到「偉哥」，我聽「金龍水KTV」餐廳的人說，是「偉哥」幫我找到「金龍水KTV」餐廳那裡工作的等語（見原審易字卷二第358、361至362頁)，可知Β女僅係「猜測」陳振光會告知白海仙其真實年齡，及張建偉安排其至他處工作，應該知道其真實年齡。

況同案被告陳振光於原審亦證稱：張建偉、白海仙二人都不清楚我媒介未成年少女陪酒的事情等語（見原審易字卷二第305頁)，可知陳振光亦未告知被告2人Ａ女實際年齡。

則Β女證述被告2人應該知道其未成年，僅係其個人之主觀臆測，不足以作為不利被告二人之認定。

㈤又Β女為00年0月出生，則Β女於108年11月底至109年1月初間至「儂園KTV」坐檯陪酒時，僅差1至2個多月即成年，其外型、打扮自有可能與成年人相仿，Β女既未告知被告2人其為未成年，被告2人亦未從陳振光處得知Β女未滿18歲，則被告2人非無可能誤認Β女已成年，而容留Β女在「儂園KTV」坐檯陪酒，自難認其等有容留未成年Β女坐檯陪酒之故意。

㈥另觀諸陳振光之社群軟體Facebook臉書「陳博勝」個人網頁、「瘋鼎- 傳播娛樂公司」社團貼文與訊息對話紀錄等，乃陳振光等人之個人貼文、照片，或陳振光與他人聯絡之對話紀錄，至多僅能證明陳振光有以該社群聯絡他人，不足作為認定被告2人共同犯意圖營利容留使少年坐檯陪酒犯行之佐證。

㈦綜上，綜合Β女、陳振光之證述及其他證據資料，被告2人行為時主觀上是否知悉Β女為未成年人，尚非無疑，基於「罪疑惟輕」原則，被告二人所辯非無可採，尚難認被告2人主觀上有容留使少年坐檯陪酒之犯意，而逕以兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利，容留少年從事坐檯陪酒罪責相繩。

六、檢察官上訴意旨略以：㈠陳振光於偵查中證述：我知悉Ａ女、Β女均為未成年女子，並帶其等至「儂園KTV」坐檯陪酒，我都是叫小姐去找白海仙面試，白海仙說可以的話，就能坐檯陪酒等語（見偵卷第7至16頁、第154至159頁）。

又張建偉亦知悉Ａ女為未成年女子（原審認定有罪部分）。

是對於陳振光所帶往儂園KTV坐檯陪酒之小姐中有未成年女子等情，被告2人應明知且同意未成年女子在店內坐檯陪酒。

㈡被告2人身為「儂園KTV」管理者，既負責安排管理現場小姐坐檯，豈有不知現場坐檯陪酒小姐之背景而放任未成年女子在經營之現場任意陪酒工作之理？本案縱被告2人非明知Β女未滿18歲，但其等負責現場管理經營，本應盡相當之查證義務，至少應口頭詢問Β女之年紀，況陳振光所帶往「儂園KTV」坐檯陪酒之未成年女子非僅有1人，被告2人豈有對於Β女之年紀毫無警覺之理？若簡單詢問迴避犯罪風險之預防措施，被告2人都不願意為之，顯見其等主觀上根本不在乎被害人Β女的實際年齡是否已滿18歲，對於Β女可能未滿18歲已有預見，容任被害人Β女在現場坐檯陪酒，主觀上顯具不確定故意，主觀上顯具意圖營利容留使少年坐檯陪酒之不確定故意甚明云云。

惟查，Β女於「儂園KTV」工作期間，被告2人雖係現場管理之人，然其等主觀上是否已認識或預見Β女可能係未滿18歲之人，應由其等之外在表徵及行為時之客觀情況而為綜合判斷，本院審酌：㈠Β女係陳振光直接帶至「儂園KTV」工作，並未經任何人面試，且被告2人未曾問過Β女其年紀，Β女亦未曾向被告2人告知其年紀或拿證件給被告2人看等情，業據Β女於原審證述明確（原審卷第359頁），而陳振光雖知悉Β女年紀，然其於原審證稱：Β女實際做了一個月以後才跟我說他快滿18歲，被告2人並不知我從事媒介未成年少女陪酒之事情等語在卷（原審卷第304至305頁），是被告2人是否知悉、懷疑Β女未滿18歲，並非無疑。

㈡Β女僅在「儂園KTV」工作1個多月後即轉往「金龍水KTV」工作，時間非長，且Β女於「儂園KTV」工作期間距滿18歲僅約2個多月，其外型、打扮自有可能與成年人相仿，是被告2人能否從Β女外觀即懷疑、預見其係未滿18歲之人，仍容有疑義。

㈢又陳振光、張建偉雖分別媒介、容留未滿18歲之Ａ女於「儂園KTV」坐檯陪酒，然被告2人對於Β女實際上係未滿18歲之人是否有所預見，仍應個案判斷。

而Ａ女案發時年僅15歲，外表應可見稚氣，且其於原審證稱：我有告知陳振光我實際年齡，也有聽到陳振光將我的年紀告知張建偉等語在卷（原審卷第298至295至300頁），原審並判處陳振光、張建偉罪刑（即原審判決有罪部分），此與本案Β女情節顯有不同。

又陳振光於媒介Β女至「儂園KTV」坐檯陪酒時，並不知悉Β女實際年齡，Β女工作1個月後始告知陳振光其快滿18歲，惟陳振光並未告知被告2人，業據陳振光證述如前，可知陳振光雖有媒介Ａ女、Β女至「儂園KTV」工作，然其知悉Ａ女為未滿18歲之人，始於媒介時特予告知張建偉此情，則陳振光媒介Β女時既未特別告知被告2人Β女之年齡，則被告2人是否會懷疑Β女為未滿18歲之人，非無疑義。

綜此，尚難僅憑陳振光有媒介Ａ女、張建偉予以容留，即遽認被告2人應對於Β女可能係未滿18歲之人有所預見。

從而，檢察官前揭上訴意旨，難認可採。

七、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告2人有檢察官所指共同意圖營利容留使少年坐檯陪酒犯行為真實之程度，無從使本院形成有罪心證，既不能證明被告2人犯罪，依前開法律規定，自應為被告2人無罪之諭知。

原審經調查審理後，因認不足以證明被告2人犯罪，而判決無罪，經核並無不合。

檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日