臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1522,20231227,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1522號
上 訴 人
即 被 告 鄭進旗



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度易字第290號，中華民國112年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度毒偵字第608號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑部分撤銷。

前項撤銷部分，鄭進旗處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、上訴人即被告鄭進旗（下稱被告）於刑事上訴狀所載，僅就量刑事項予以爭執，且於本院審理時明示僅就原判決之刑一部提起上訴（見本院卷第21頁至第25頁、第84頁），故依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，本院僅就原判決量刑部分進行審理。

二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，且是於警員搜索時，主動交付第一級毒品海洛因，符合刑法第62條自首之減刑要件，請給予從輕量刑等語。

三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告量刑部分為審理，先予敘明。

㈡刑之加重部分：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以108年度審訴字第508號判決判處有期徒刑8月，經本院以108年度上訴字第3977號判決駁回上訴確定，於民國110年2月20日徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第34頁至第35頁、第37頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。

起訴書雖於犯罪事實及理由欄記載被告有上述前案執行完畢之情形，且於理由欄中引用臺灣基隆地方檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表為佐（見本院卷第11頁至第13頁），已就被告構成累犯之事實主張及舉證，惟檢察官迄至原審言詞辯論終結時，並未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅能將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，尚無從依累犯之規定加重其刑。

㈢刑之減輕部分：基隆市警察局刑事警察大隊偵辦另案犯嫌藍佳鈞販毒案件，持搜索票前往新北市○○區○○路000號搜索時，被告主動從所有之菸盒內取出第一級毒品海洛因2小包等物證交予警方查扣，且坦承有施用毒品犯行一節，有基隆市警察局112年11月7日基警刑大偵二字第1120008811號函可參（見本院卷第51頁），佐以該函所附臺灣基隆地方法院搜索票記載內容，警員當時欲執行搜索之對象為藍宏模、藍佳鈞，並非被告等情（見本院卷第65頁），可見被告係在警員尚無其他客觀事證足以合理懷疑其有施用第一級毒品犯嫌之際，即主動將第一級毒品海洛因2包交予警員查扣，並坦承施用毒品，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

㈣撤銷改判之理由：⒈原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告並不適用累犯之規定予以加重其刑如前述，原審未查，逕依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，自有未洽。

⑵被告符合自首之要件，亦於前述，原審未依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，同有未當。

⑶綜上，被告以其符合自首之要件提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，且原判決就累犯部分有前述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約51歲之成年人，已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，卻仍逕為本案施用第一級毒品犯行，所為自屬非是，惟念其已坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡其素行（包括前述構成累犯之前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段，暨其自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。