臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1561,20240409,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1561號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉仲希


上列上訴人等因被告違反律師法等案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第23號，中華民國112年6月8日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第4444號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉仲希明知其無律師證書，除依法令執行業務外，不得辦理訴訟事件，竟分別為下列行為：㈠基於意圖營利辦理訴訟事件之犯意，於其理髮師林百勝（通訊軟體MESSENGER(原判決誤載為LINE)暱稱為Niky Lam）因與名留公司(全名名留國際股份有限公司)間勞資糾紛向其諮詢法律意見時，以LINE使用「Junot Liu」之暱稱，向林百勝稱可以新臺幣(下同)3萬5,000元之報酬，代為處理林百勝與名留公司間之勞資調解及民事訴訟事宜，林百勝遂委任劉仲希出席其與名留公司間之勞資糾紛調解，復委任劉仲希向臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)對名留公司提起民事訴訟，劉仲希遂於民國106年12月19日以訴訟代理人身分，代理林百勝向臺北地院提出民事起訴狀，由該院以107年度勞訴字第2號給付資遣費等事件審理。

嗣該案因林百勝與名留公司於開庭前達成和解，林百勝乃於107年1月5日向臺北地院遞狀撤回起訴，劉仲希並於同年2月8日以訴訟代理人身分向臺北地院聲請退還裁判費，以此方式意圖營利違法辦理訴訟事件。

又林百勝嗣後雖未依約給付報酬3萬5,000元予劉仲希，然劉仲希於本院111年度上易字第66號林百勝請求劉仲希返還借款事件中以該報酬債權行使抵銷權，而獲有3萬5,000元之利益。

㈡基於意圖營利辦理訴訟事件之犯意，以LINE向楊惠珠（LINE暱稱Amy）報價可以4萬元之報酬為其處理與廖莉美間之損害賠償民事訴訟，楊惠珠遂委任劉仲希向臺灣士林地方法院(下稱士林地院)提起民事訴訟，並於107年7月31日匯款18萬1,900元(含訴訟費用6萬400元、聲請假扣押費用1,000元、聲請支付命令費用500元，及聲請非屬訴訟事件之支付命令及假扣押報酬共8萬元)至劉仲希國泰世華商業銀行000000000000號帳戶（下稱本案國泰世華帳戶)，劉仲希則於同日以訴訟代理人身分，代理楊惠珠向士林地院提出民事起訴、併案請求、證據調查暨假扣押請求狀，復於107年9月5日提出民事爭點整理狀、於107年10月2日提出民事陳報狀、於107年10月23日提出民事辯論綜合意旨狀，並於107年10月2日、107年11月6日以訴訟代理人身分代理楊惠珠出庭應訊，以此方式意圖營利違法辦理訴訟事件。

㈢劉仲希於110年9月間經鄧博媛之妹鄧宇婷介紹，以LINE與鄧博媛（LINE暱稱「橘妞兒」）互加好友，鄧博媛向劉仲希表示欲對王韻文訴請損害賠償，並於LINE稱呼劉仲希為律師，劉仲希明知鄧博媛已誤認其有律師證書，竟基於詐欺取財及意圖營利辦理訴訟事件之犯意，故意不告知實情，致鄧博媛陷於錯誤，誤認劉仲希有律師證書，而委任劉仲希為其撰寫訴請王韻文賠償損害之訴狀，劉仲希遂自110年9月至11月間，陸續為鄧博媛撰寫民事損害賠償起訴狀、民事損害賠償補充暨證據調查請求狀、民事損害賠償補充(貳)暨證據調查請求狀、民事損害賠償補充(參)暨證據調查請求狀、民事陳報狀，並以LINE將上開訴狀電子檔案傳送予鄧博媛，由鄧博媛列印後向臺灣基隆地方法院(下稱基隆地院)遞出各該訴狀，劉仲希則陸續向鄧博媛索取7,000元、3,000元、5,000元、2,000元之報酬，鄧博媛遂於110年9月12日、9月23日、10月18日、11月3日分別匯款7,000元、3,000元、5,000元、2,000元至本案國泰世華帳戶，以此方式意圖營利違法辦理訴訟事件。

二、案經法務部調查局新北市調查處報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

(一)供述證據之證據能力部分⒈證人林百勝之調詢陳述認有證據能力：⑴刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形(最高法院104年度台上字第205號判決意旨可參)。

⑵查證人林百勝於調詢所述(偵卷手寫頁碼第89至94頁、偵卷打印頁碼第45至47頁反面，本院審理筆錄有記載打印頁碼，亦有記載手寫頁碼)，與本院審理時證人林百勝到庭具結後，受詰問所為證述(本院卷第194至213頁)相互對照，證人林百勝於被告詰問「請說明到底是在什麼時候？什麼方式？我對你表示我是律師，要幫你承攬訴訟？」，證人林百勝答「事隔那麼多年，那些筆錄上都應該有清楚記載。」

(本院卷第203頁)，其他詰問內容，證人林百勝亦答「那麼多年我真的忘記了」、「調查局時跟現在也隔好幾年了吧」(本院卷第204頁)，可徵證人林百勝關於先前調詢陳述，有先前陳述詳盡，於後簡略，甚至稱忘記等情，與本院審判中所述內容已有實質不符之情形。

又證人林百勝於110年4月8日是經調查員因偵辦律師法及司法詐欺案件，以證人身分通知到場查證，就被詢問事實連續陳述並提出相關事證以實其說(附於該證人調詢筆錄之後，詳偵卷第95至99頁)，且調詢筆錄亦完整記載等情，有證人林百勝調詢筆錄及相關事證在卷可稽(偵卷第89至99頁)，就證人林百勝陳述之態度，與詢問之調查員之互動關係，筆錄本身記載完整、詳細，對證人林百勝陳述「我忘記我留存的民事訴訟狀劉仲希有無署名，但送到台北地院提起訴訟及撤訴等相關書狀，劉仲希一定有署名，貴處也可向台北地院調閱」等語，有利或不利陳述人之事項均詳盡記載等情狀，予以觀察，綜合判斷證人林百勝陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，可謂為「具有較可信之特別情況」，且就證人林百勝調詢之陳述，與本案事實欄一㈠案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形之「必要性」要件，足認證人林百勝調詢陳述符合刑事訴訟法第159條之2所定之「具有較可信之特別情況」與「必要性」要件，符合刑事訴訟法第159條之2所規定之傳聞法則之例外情形，應認有證據能力。

上訴人即被告劉仲希(下稱被告)於本院準備程序稱「林百勝的(調詢)證詞無證據能力」(本院卷第107頁)云云，顯非可採。

⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序中稱「對於楊惠珠、鄧博媛的上開陳述(按包括調詢陳述)，同意有證據能力」，於本院審理期日則未爭執被告以外之人陳述之證據能力，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

(二)非供述證據之證據能力 ⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

則依該規定反面解釋，如無事證顯示證據係公務員違背法定程序所取得，即具證據能力。

上訴人即被告劉仲希(下稱被告)雖於原審審理時主張稱被告與楊惠珠之LINE對話紀錄（詳偵卷第163至167頁)，係檢察官在楊惠珠不知情的情況下偷拍楊惠珠手機而取得(見原審易卷第129、133頁)。

然觀該LINE對話紀錄可知，楊惠珠之暱稱「Amy」出現在對話紀錄左上角之受話方，可見該對話紀錄並非翻拍自楊惠珠手機，而是來自被告手機之翻拍；

又依法務部調查局新北市調查處刑事案件移送書(見偵卷第5至7頁)、原審核發之搜索票、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見原審易卷第179至185、189頁)觀之，法務部調查局新北市調查處係持原審110年度聲搜字第1525號搜索票，於被告住所搜索取得被告所有之iPhone12手機，並由該手機翻拍取得被告與楊惠珠間之LINE對話紀錄，是該對話紀錄係公務員依法定程序所取得，依前揭說明，該對話紀錄自有證據能力無訛。

被告於本院準備及審理中均稱依證人楊惠珠之證詞可證上開LINE對話紀錄已證明是非法蒐證云云（本院卷第160頁)，然如上述，上開被告與楊惠珠之LINE對話紀錄是調查員從扣押之被告的手機中取證，此與證人楊惠珠證稱「不知檢察官有側拍我手機」(原審卷第129頁)並不齟齬，是被告以上開情詞爭執檢察官非法蒐證云云，即非可採。

⒉至於本判決所引除(二)⒈以外之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。

二、實體部分：訊據被告就其未領有律師證書，於事實欄一㈠所示時間為林百勝處理勞資調解事宜，並於所示時間代理林百勝向臺北地院提出民事起訴狀等節；

於事實欄一㈡所示時間擔任楊惠珠之訴訟代理人，向士林地院提出書狀並出庭應訊，及收受楊惠珠所匯18萬1900元等節；

以及於事實欄一㈢所示時間為鄧博媛撰擬書狀，並收受合計1萬7000元報酬等節固均陳述明確，惟矢口否認有何無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件及詐欺取財犯行，並為下述答辯：

(一)就事實欄一㈠部分：被告於原審辯稱：我從來沒有跟林百勝說我是律師，在相關文件上我簽名都沒有簽署律師，該案是應收帳款催收(調解)，起訴只是逼對造讓步，我認為這個並不是訴訟事件(原審卷第32至33頁)，林百勝當年10月到12月我陪他去調解，要起訴營利的話，我為何10月不起訴，要隔年1月才起訴（原審卷第159頁)。

於本院辯稱：林百勝於當年0月間吃飯的時候說要給我，針對他收回775萬元之後謝紅包，那根本不是律師費，但林百勝也沒給過我3萬6000元（見本院卷第105頁)，在本院111年度上易字第66號請求返還借款事件中，我有行使抵銷權，他本來同意拿回來750萬元要包紅包給我，結果他避不見面，我只有這樣主張抵銷權，在那件案件中我也有主張他要給我紅包這件事情，那個判決裡寫得很清楚，有關紅包金額雙方沒有約定，那時候我已經是忍無可忍(本院卷第257頁)。

(二)就事實欄一㈡部分：被告於原審辯稱：楊惠珠起訴時所有六逸公司與廖麗美的資料，都是我在陳炳銘強制執行案件中已經取得的資料，我不能讓楊惠珠免費使用陳炳銘花錢取得的資料，我就用楊惠珠給我三個案件12萬元，這12萬元的用途在於南投地院聲請支付命令、士林地院聲請假扣押以及補足對六逸的強制執行案件中陳炳銘給付的4萬元不夠支付的部分，楊惠珠所匯款項係用以共同承擔陳炳銘強制執行事件之執行費用等語(原審卷第34頁)；

於本院辯稱：楊惠珠與廖莉美也沒有債權債務關係，楊惠珠之所以可以對廖莉美起訴及提起假扣押，是因為她使用前面陳炳銘所有假扣押所得到的資料，在陳炳銘只有支付4萬元執行費用，完全不夠支付全部強制執行費用的情況下，楊惠珠共用陳炳銘強制執行資訊，她要共同承擔強制執行費用，否則楊惠珠不可能起訴(本院卷第105頁)。

楊惠珠跟我是同事關係，根本不是意圖營利，楊惠珠所付出的費用，除了法院費用，還有她要共同分擔陳炳銘支出費用，這根本不是意圖營利等語(本院卷第259頁)

(三)就事實欄一㈢部分：被告於原審辯稱：我確實幫鄭博媛擬了5分書狀，收了4份錢，包括前往地政及戶政調閱資料之費用，她也說我從沒告訴她我是律師(原審卷第34頁)。

她妹妹也問我法律問題，我要營利的話，為何不跟她妹妹也收費(原審易卷第159頁)。

於本院辯稱：原審判決書所述戶政、地政事務所之行政程序費用沒有5元的，我跟她收取的費用是支付她使用的證據費用及交通費(本院卷第105頁)。

鄧博媛自己後來也承認她會叫我律師，她說因為我不知道怎麼叫他，只是個稱呼而已。

我從來沒有告訴她什麼事情，且鄧博媛知道我，是經過同事Stanely，Stanely告訴她什麼東西我跟本不知道。

鄧博媛所付的費用，這不是報酬，是她實際應支付的相關費用，因為事實上已呈現她有使用戶政及地政的資料。

楊惠珠部分，如果要意圖營利的話，我當初為什麼不叫楊惠珠直接對六逸公司、翁榮鍾，跟陳炳銘一樣去做強制執行？鄧博媛民事起訴沒有對六逸公司、翁榮鍾起訴，因為我告訴她那二個人已經沒有錢了，真的不要再浪費錢了，要不然她又是二筆法院的支出費用(按指民事起訴、強制執行)，那我幹嘛不做(本院卷第260至261頁)。

三、經查：

(一)按無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金，律師法第127條定有明文。

其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信；

而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。

質言之，上開規定係規範未取得律師資格之人，除依法令執行業務者外，不得意圖營利而辦理個別之訴訟事件代理當事人為訴訟行為，甚至自個別訴訟案件當事人或利害關係人處，取得利益；

其規定除含有保護司法威信、形象之意旨外，亦兼含有保護一般訴訟案件之當事人，避免因未取得律師資格者，擅自執行律師業務，收取報酬，致影響當事人權益之用意，至為顯明。

本案被告撰寫如事實欄一㈠至㈢所示書狀，及於事實欄一㈡所示期日以楊惠珠訴訟代理人身分出庭等行為，依前述說明，均屬辦理訴訟事件，先予敘明。

(二)事實欄一㈠部分：⒈被告於林百勝因與名留公司間勞資糾紛向其諮詢法律意見時，以LINE向林百勝稱可以3萬5000元之報酬，代為處理林百勝與名留公司間之勞資糾紛，林百勝遂委任被告出席其與名留公司間之勞資糾紛調解，並委任被告向臺北地院對名留公司提起民事訴訟，被告遂於106年12月19日以訴訟代理人身分，代理林百勝向臺北地院提民事起訴狀，由該院以107年度勞訴字第2號給付資遣費等事件審理。

嗣該案因林百勝與名留公司於開庭前達成和解，林百勝乃於107年1月5日向臺北地院遞狀撤回起訴，被告則於同年2月8日以訴訟代理人身分向臺北地院聲請退還裁判費等情，業據被告於調查局詢問(下稱調詢)時陳述明確(見偵卷第15、16、20、21頁)，核與證人林百勝於調詢與本院審理時之證述大致相符(見偵卷第89至94頁，本院卷第194至212頁)，並有臺北地院107年度勞訴字第2號民事起訴狀、民事委任狀、民事撤回告訴狀、民事申請退還裁判費狀(臺北地院107年度勞訴字第2號影卷第1至15、44、46、47頁)、被告與林百勝間LINE對話紀錄(見偵卷第95至97、137至141、247至260頁，原審審易卷第75至81頁）等在卷可稽，此部分事實首堪認定。

至於被告另辯稱：我並未向林百勝稱自己是律師云云，此部分原判決已認定被告被訴之詐欺取財罪無法證明，而檢察官及被告就此部分均未上訴，是此部分非本院審理範圍。

⒉按律師法第127條係以意圖營利為其主觀要件，既謂「意圖」，顯不以實際取得報酬為限，只須為他人辦理訴訟事件而約定報酬，即足當之。

起訴書認定被告已向林百勝取得3萬6000元(含紅包以雙為吉而多給的1000元，見證人林百勝本院證詞，本院卷第197頁)之報酬，惟就此除林百勝於調詢及本院單方陳述(見偵卷第92頁，本院卷第195頁)，並無其他證據可資佐證，而尚無從採信為真。

然依被告與林百勝間之MESSENGER(原判決誤載為LINE)對話紀錄所示，被告於106年11月15日向林百勝稱：「如過(按應為『果』之誤，下同)公司不給付，就要到法院，因為勞資問題起訴前要強制調解，我們已經到勞動局申請調解！所以如過公司不付，勞動局(此處2字於擷取對話紀錄時被畫面向下箭頭遮掩，無法辨識)調解書面結果，哪(按應為『那』之誤)就要到法院」、「看他們要不要出面解決」、「只要不到法院，就是原說的幫我剪髮到案子結」、「如果案子到法院，要起訴狀和開庭，你看這樣好嗎？事務所單一案號，所謂案號是1個審級1個案，事務所收70000，我們是不是就用半價35000計，每個案子？你覺的(按應為『得』之誤)呢？」，林百勝則回答「好」、「沒有問題」(見偵卷第259、260頁)，顯然雙方已約明被告代理林百勝撰狀及出庭之報酬3萬5000元。

況依被告所提出林百勝訴請其返還借款之本院111年度上易字第66號請求返還借款事件民事判決所示，被告於該民事訴訟中提出上開通訊軟體對話紀錄，主張林百勝尚欠其撰寫書狀費用報酬3萬5000元未付，並以該報酬債權對林百勝行使抵銷權，經法院採信為真實，有該判決書存卷可查(見原審審易卷第65至73頁)，足認被告確有與林百勝就所處理之訴訟事件約定3萬5000元之報酬，並經被告事後於前述另案民事訴訟中行使抵銷權而實際獲有3萬5000元之利益。

則被告係基於營利之意圖為林百勝辦理訴訟事件之情，至為灼然。

⒊被告雖辯稱林百勝並未給付約定之報酬，然有無實際取得報酬，對於「意圖營利」此一要件之構成不生影響，已如前述，所辯洵無足採。

被告另辯稱：在上開民事事件中有主張林百勝要給我紅包，而紅包並無約定金額云云，然被告向林百勝於106年11月15日明講撰寫書狀費用報酬3萬5000元，林百勝已答應，此與被告於107年1月5日向林百勝要求「後謝紅包」之通訊軟體對話紀錄(見原審審易卷第68至69頁所載)，是否即指撰寫書狀費用報酬乙情，衡情要非無疑，縱認為同一件事，然雙方既明約撰寫書狀費用報酬3萬5000元，則自後對話紀錄所稱「後謝紅包」金額即為該明約之數，是被告辯稱：雙方就後謝紅包未約定金額云云，亦與常情有違。

至被告另辯稱向法院提出民事起訴狀僅係逼名留公司讓步工具，此舉並非訴訟行為云云，然此僅是提起該民事訴訟之動機，而被告本件確有為林百勝撰寫訴訟書狀此舉本身即為訴訟行為，此亦如前述，是被告稱其未為訴訟行為云云，亦不可採。

被告就此部分聲請調查證據，即傳喚證人即調解人吳海燕，證明被告參加臺北市政府勞資爭議調解時，並未以律師身分出席等語(本院卷第233頁)，然本院審理之被告此部分違反律師法事證已臻明確，並無再為無益調查之必要，附此敘明。

(三)事實欄一㈡部分：⒈楊惠珠委任被告向士林地院提起民事訴訟，並於107年7月31日匯款18萬1900元至本案國泰世華帳戶，被告則於同日以訴訟代理人身分，代理楊惠珠向士林地院提出民事起訴、併案請求、證據調查暨假扣押請求狀，復於107年9月5日提民事爭點整理狀、於107年10月2日提出民事陳報狀、於107年10月23日提出民事辯論綜合意旨狀，並於107年10月2日、107年11月6日以訴訟代理人身分代理楊惠珠出庭應訊等情，業據被告於調詢時陳述明確(見偵卷第8、18、19、28至30頁)，核與證人楊惠珠於調詢及原審審理時證述大致相符(見偵卷第101至107頁，原審卷第123、127至129頁)，並有士林地院107年度訴字第1181號民事起訴、併案請求、證據調查暨假扣押請求狀與委任狀、民事爭點整理狀、民事陳報狀、民事辯論綜合意旨狀、言詞辯論筆錄(見士林地院107年度訴字第1181號影卷第8至16、116至125、128至130、131、152至161、163、164頁)及判決節影本(見原審審易卷第123頁)、本案國泰世華帳戶交易明細表(見偵卷第426頁)等在卷可稽，此部分事實首堪認定。

⒉依被告與楊惠珠間之LINE對話紀錄可知，被告以LINE通訊軟體向楊惠珠表示：「法院600萬費用60400；

支付命令500，假扣押1000！法院費用61900！」、「我們開3個案號，1個40000，共120000！明天請妳簽法院文件」等語，楊惠珠允諾「好」等語(見偵卷第167頁)，而楊惠珠於107年7月31日匯至本案國泰世華帳戶之款項18萬1900元，亦與上開LINE對話內容中被告提及之法院費用6萬1900元，及每個案號4萬元，共12萬元之合計金額相符，證人楊惠珠於原審審理時亦證稱匯款之原因即為上開對話內容(見原審卷第129頁)。

此外，被告於調詢時亦自陳：「法院訴訟標的為600萬元，所以裁判費用6萬400元，另外支付命令500元、假扣押1000元，總計6萬1900元是全部繳給法院的費用，這個案件一共開3個案號，法院都已判決，所以我跟楊惠珠收取12萬辦理這三個民事訴訟的費用，其中只有支付命令在南投地院，其他都在士林地院」等語(見偵卷第30頁)，益徵被告就辦理民事訴訟部分確實向楊惠珠收取4萬元之對價。

綜合上開事證可知，被告就其為楊惠珠撰寫書狀並擔任民事訴訟代理人一事，與楊惠珠約定之報酬為4萬元，且該費用業經楊惠珠以匯款方式給付完畢，則被告基於營利之意圖為楊惠珠辦理訴訟事件之情，即可認定。

⒊被告雖辯稱楊惠珠所匯款項係用以共同承擔陳炳銘強制執行事件之執行費用云云，然由上開LINE對話紀錄已明確列出被告要求楊惠珠支付之18萬1900元中，其中6萬400元為民事案件裁判費、500元為聲請核發支付命令之費用、1000元為聲請假扣押裁定之費用，12萬元則為按3個案號計算之費用，全未提及其中包括被告所稱「共同承擔陳炳銘強制執行事件之執行費用」，是被告所辯與卷內事證顯然不符，自無從採信。

⒋至起訴書雖認被告向楊惠珠收取之律師費用為12萬元，然由前引LINE對話紀錄觀之，被告與楊惠珠係分別就聲請支付命令、聲請假扣押及民事訴訟約定每件4萬元之報酬，而其中支付命令程序屬非訟事件，假扣押程序則屬保全程序，二者均非律師法第127條第1項之訴訟事件，則被告與楊惠珠就此二事件約定之報酬8萬元，自不應計入被告之犯罪所得，附此敘明。

至楊惠珠部分，公訴意旨認被告另涉詐欺取財罪，業經原判決認此部分犯罪不能證明，不另為無罪諭知，而此部分檢察官及被告均未上訴，自非本院審理的範圍，併此敘明。

(四)事實欄一㈢部分：⒈被告於000年0月間經鄧博媛之妹鄧宇婷介紹，以LINE與鄧博媛互加好友，鄧博媛向被告表示欲對王韻文訴請損害賠償，並於LINE稱呼被告為律師，復委任被告為其撰寫訴請王韻文賠償損害之訴狀，被告遂自110年9月至10月間，陸續為鄧博媛撰寫民事損害賠償起訴狀、民事損害賠償補充暨證據調查請求狀、民事損害賠償補充(貳)暨證據調查請求狀、民事損害賠償補充(參)暨證據調查請求狀、民事陳報狀，並以LINE將上開訴狀電子檔案傳送予鄧博媛，由鄧博媛列印後向基隆地院遞出訴狀，被告則陸續向鄧博媛索取7000元、3000元、5000元、2000元，鄧博媛遂於110年9月12日、9月23日、10月18日、11月3日分別匯款7000元、3000元、5000元、2000元至本案國泰世華帳戶等情，業據被告於調詢時陳述明確(見偵卷第25頁)，核與證人鄧博媛於調詢及原審審理時之證述相符（見偵卷第117至123頁，原審卷第133至138頁)，並有基隆地院110年度訴字第413號民事損害賠償起訴狀、民事損害賠償補充暨證據調查請求狀、民事損害賠償補充（貳)暨證據調查請求狀、民事損害賠償補充(參)暨證據調查請求狀、民事陳報狀、民事言詞辯論狀(見基隆地院110年度訴字第413影卷第9至17、67至71、83至93、105、107、133、173至183頁)、被告與鄧博媛間之LINE對話紀錄（見偵卷第57至87頁)及本案國泰世華帳戶交易明細（偵卷第442、443頁)等在卷可稽，此部分事實堪以認定。

⒉證人鄧博媛於原審審理時證稱：是被告每次寫完訴狀才告訴我多少錢，我就依照他講的匯到他的帳戶，(檢察官問為何要匯款給被告)因為被告幫我寫訴狀，是寫訴狀的費用，好像總共有3、4次，都是幾千元等語(見原審卷第135、136頁)，被告於調詢時亦供稱：大約在110年10月左右我幫「橘妞兒」(按即鄧博媛)寫過四次侵害配偶權民事案件的訴狀，我還有叫「橘妞兒」到基隆地院把庭訊筆錄印出來，其中起訴狀1萬元，但我只收7000元，補充狀3000元，證據調查狀5000元，最後一份補充狀是2000元等語(見偵卷第25頁)，二人均明確陳述被告向鄧博媛收取款項為撰寫書狀之對價。

而觀被告與鄧博媛間之LINE對話紀錄，被告先後就撰寫書狀一事向鄧博媛報價稱：「只寫訴狀原來1萬，算7000吧」(見偵卷第68頁)「稿好了，請明天先匯款」(見偵卷第58頁)、「民事補充狀3000，可？」(見偵卷第59頁)等語，顯示所收取之款項確係撰寫書狀之對價，而與上開鄧博媛之證述及被告之供述相符。

是被告另辯以：鄧博媛所付的是費用，不是報酬，是她實際應支付的相關費用云云，然被告係以被告既與鄧博媛約明撰寫訴狀之報酬，鄧博媛亦依約給付完畢，則被告基於營利之意圖為鄧博媛辦理訴訟事件之情，即無疑義。

⒊按刑法第339條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要；

然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。

惟在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處分行為，始克相當。

又於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調查能力以決定之。

申言之，倘屬交易上重要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。

查被告與鄧博媛間之LINE對話紀錄(以下簡稱接案議價對話紀錄)所示，鄧博媛詢問被告：「律師您有什麼看法嗎」，被告稱：「要告一個？還是告2個？決定在妳，如妳不想離婚，是不用告先生，只告女方」、「當然如果訴訟中情況改變，再加告妳先生也是可」，鄧博媛稱：「嗯瞭解」、「只告女方」、「這幾天我資料都準備齊了」、「請你幫我寫書狀」，被告遂稱：「只寫訴狀原來1萬，算7000吧」，鄧博媛則覆以示意同意之貼圖(見偵卷第70頁)。

由上開對話內容觀之，可知被告在向鄧博媛就撰寫書狀工作報價前，已明確知悉鄧博媛誤認被告具有律師資格，而此一資格之有無顯然屬於委任他人撰寫書狀時之重要事項，被告自應主動告知其不具律師資格，然被告竟故意不為告知而逕向鄧博媛報價後收取報酬，自屬利用鄧博媛錯誤之消極不作為欺罔行為，而屬詐欺取財行為無訛。

至於被告稱上開律師是指王如玄律師，是其向鄧博媛介紹的另一位律師，並非指被告云云，然依被告與鄧博媛之接案議價之LINE對話紀錄，鄧博媛所稱之律師即為被告，而被告亦就鄧博媛之詢問以律師身分回訊，被告又以鄧博媛於原審已證述叫被告律師只是不知道怎麼叫，律師只是一個稱呼而己云云，然觀諸上開對話紀錄(即偵卷第70頁)，被告與鄧博媛間係就案件內容在商議並報價，何來僅是一個稱呼而己，是被告上開辯詞均與事證相違，均不足採。

⒋被告雖辯稱其並未向鄧博媛謊稱為律師，其並無詐欺行為云云，然其不主動澄清之不作為行為已構成詐欺取財之不純正不作為犯，已如前述，是被告所辯並不可採。

至被告雖辯稱鄧博媛所給付費用是前往地政及戶政調閱資料的費用云云，然此除與前引事證不符外，鄧博媛於原審審理時亦明確證稱：被告沒有跟我說要收取的報酬要用在地政或戶政機關調取資料的費用上等語(見原審卷第135頁)。

此外，依戶政規費收費標準第2條規定，閱覽戶籍資料每次收費15元，閱覽戶籍檔案原始資料影本每張收費10元；

又依112年4月20日修正前之土地或建築改良物權利書狀及申請應用地籍資料規費收費標準第2條規定，申請各項地政資料每筆費用在5元至75元間，然被告向鄧博媛收取之費用合計高達1萬7000元，縱加計交通費用，亦遠逾前往戶政或地政機關調取資料所需支出之合理費用，則被告上開所辯顯然悖於事實，並不可採。

至於被告於本院準備程序稱戶政、地政事務所之行政程序費用沒有5元的云云(本院卷第105頁)，然上開5元至75元間是指地籍資料如登記謄本或節本工本費之人工影印或電腦影印之費額，並非指行政程序費用，併此指明。

(五)綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採，被告本案犯行均堪認定，應依法論科。

四、法律適用：

(一)查被告為事實欄一㈠、㈡所示行為後，律師法部分條文固於109年1月15日修正公布施行，並於109年1月17日生效。

惟此次修正，係將原律師法第48條第1項規定：「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金」，移列至同法第127條第1項，並將「未取得律師資格」酌做文字修正為「無律師證書」，其餘構成要件及法律效果均無變更，非屬刑法第2條第1項所稱之「法律有變更」，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後規定，先予敘明。

(二)核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯律師法第127條第1項之無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件罪；

就事實欄一㈢所為，則係犯律師法第127條第1項之無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

(三)就事實欄一㈢部分，被告係以一行為同時觸犯無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重詐欺取財罪處斷。

(四)被告所為上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、上訴評價 原審認被告有其事實欄一㈠㈡㈢所載之罪，事證明確予以論處，並審酌被告明知訴訟事件係律師法所規定之專門業務，無律師證書，不得營利辦理訴訟事件，以免損害民眾權益，仍受林百勝、楊惠珠、鄧博媛之委託代為處理訴訟事件，並收取報酬，破壞國家建立之律師制度，其中就鄧博媛部分並以消極不作為之欺罔方式為之，所為實屬不該。

兼衡被告之犯後態度，碩士畢業之智識程度，從事金融法務，無須撫養對象之生活狀況，以及各次所獲得不法利益數額等一切情狀，就林百勝、楊惠珠、鄧博媛部分，分別量處有期徒刑刑4月、4月、5月(詳附表)，並諭知如易科罰金之折算標準，再斟酌刑罰經濟與責罰相當，及對被告本身及所犯各罪之總檢視，考量被告所犯數罪反應出之人格特性，並衡酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，受法秩序理念規範之比例原則、平等原則之支配，以為判斷(定執行刑之審酌，由本院予以補充敘明)，定其應執行之刑有期徒刑10月，併諭知易科罰金之折算標準等旨，經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。

被告本院猶執上開情詞否認犯罪，其所辯均不可採。

另檢察官上訴指摘原審量刑太輕，在以實現刑罰權之正義，亦未契合人民之法律感情等語，惟按量刑輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判、98年度台上字第5002號判決意旨參照)。

本件原判決就上開3罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開3罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

又數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬法院裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。

原判決認定被告有上開3罪，分別量處如前所述之刑，原審酌情定其應執行有期徒刑10月，係在各刑中最長期(有期徒刑5月)以上，各刑合併之刑期(有期徒刑1年1月)以下，且未逾越合併之最高刑期，又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。

檢察官上訴就此部分徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，亦不足採，是檢察官此部分及被告上訴核無理由，應予駁回。

六、沒收：

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

就事實欄一㈡、㈢部分，被告向楊惠珠、鄧博媛所收取之4萬元、1萬7000元均屬其犯罪所得；

至事實欄一㈠部分，林百勝雖未實際給付報酬3萬5000元，然被告已於本院111年度上易字第66號請求返還借款事件中，因行使抵銷權而獲有3萬5000元之財產上利益，依刑法第38條之1第4項規定，亦屬應沒收之犯罪所得。

上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依前引規定，於各該主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案之iPhone12手機為被告所有，且被告與林百勝、楊惠珠、鄧博媛聯繫時係使用該手機，此經被告於原審審理時陳述明確(見原審卷第139頁)，核屬被告所有供犯罪所用之物，爰依上開規定於各該主文項下宣告沒收。

(三)原審調查結果，認被告有前述未扣案之犯罪所得，應沒收或追徵，有扣案手機為犯罪所用之物，應諭知沒收(詳附表編號1至3所示沒收或追徵)等語，經核與卷證、法律規定均無違，被告亦未指摘有何違失之處，是此部分應予維持，應駁回被告此部分上訴。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知自己未取得律師資格，依法不得執行律師職務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及未取得律師資格而辦理訴訟事件之犯意，於106年10月26日接受陳炳銘委任，以訴訟代理人身分辦理士林地院106年度訴字第1594號民事案件，負責撰寫訴狀、出庭、證據蒐集及聲請強制執行等非訟業務，事後被告向陳炳銘索取律師費用4萬元，陳炳銘遂以現金方式交付1萬元予劉仲希收執，另請託友人匯款3萬元至被告國泰世華商業銀行000000000000號帳戶。

因認被告此部分所為涉犯律師法第127條第1項之無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。

二、公訴意旨認被告就此部分所為涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告於調詢及偵查中之供述，士林地院106年度訴字第1594號損害賠償案件影卷資料、106年度全字第162號案件節錄影卷資料、委任狀、陳炳銘入出境紀錄等為主要論據。

訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊從未對陳炳銘自稱有律師資格，且向陳炳銘收取款項係用以繳納強制執行事件之執行費用、鑑價費用、國稅局相關費用及交通費用等語。

三、經查，被告於106年10月26日接受陳炳銘委任，以訴訟代理人身分辦理士林地院106年度訴字第1594號民事事件，負責撰寫訴狀、出庭、證據蒐集及聲請強制執行等非訟業務。

後陳炳銘就委託被告辦理支付命令及強制執行事件部分，以現金給付1萬元予被告，另請託友人匯款3萬元至本案國泰世華帳戶等情，業據被告於調詢時陳述明確（見偵卷第17、18頁），並有士林地院106年度訴字第1594號影卷（內含106年度全字第162號案件節錄影卷資料）附卷可查，此部分事實首堪認定。

四、關於被告被訴無律師證書意圖營利而為陳炳銘辦理訴訟事件部分：就起訴書犯罪事實欄記載被告受陳炳銘委任辦理強制執行業務部分，此並非律師法第127條第1項所定訴訟事件，則被告就此部分行為向陳炳銘收取1萬元部分，自無構成該條罪名之餘地。

至於被告受陳炳銘委任擔任士林地院106年度訴字第1594號民事事件之訴訟代理人，負責撰寫訴狀、出庭、證據蒐集業務部分，被告於調詢時雖一度供稱因處理上開民事訴訟事件向陳炳銘收取3萬元(見偵卷第18頁)，然於原審及本院審理時則否認上情，改稱款項為辦理強制執行程序時所產生之執行費用及各項規費等語。

而審酌卷內除被告於調詢時之供述外，並無其他諸如證人證述或對話紀錄等可資證明被告所收取之3萬元與其所辦理民事訴訟事件間具有對價關係之證據，自無從認定被告係基於營利之意圖為陳炳銘辦理士林地院106年度訴字第1594號民事訴訟事件。

檢察官上訴意旨指摘辦理民事強制執行事件，亦屬律師法第127條第1項所定之訴訟行為等語，顯非的論，是檢察官此部分上訴意旨容有誤會而無可採。

五、關於被告被訴對陳炳銘詐欺取財部分：起訴書事實欄雖記載被告係基於詐欺取財之犯意為此部分行為，然於起訴書犯罪事實欄並未記載被告係對陳炳銘行使何種詐術，而陳炳銘於偵查階段亦從未以證人身分到庭作證，則被告究竟有無對陳炳銘行使詐術，以及陳炳銘是否係因陷於錯誤而交付款項予被告，卷內均無相關證據可資佐證，自無從單以被告無律師證書，即推認被告有行使詐術之行為。

六、至檢察官雖於原審最後一次審理期日時聲請傳喚陳炳銘到庭作證，然原審在此之前職權傳喚陳炳銘到庭作證時，依被告與陳炳銘對話紀錄所示，陳炳銘長年居住美國，因工作關係無法返國出庭，並委請被告將此情具狀陳報原審(見原審卷第103頁)，顯見陳炳銘並無到庭作證之意願；

又依陳炳銘入出境紀錄顯示，迄至原審言詞辯論終結日即112年5月4日時陳炳銘仍在境外(見原審卷第191頁)。

又本院審理期間，陳炳銘於112年12月14日入境，嗣於113年2月12日離境，曾短暫入境臺灣，有入出境資訊連絡作業查詢結果在卷可查(本院卷第187頁)，檢察官聲請傳喚證人陳炳銘到庭作證，本院對證人陳炳銘送達證人傳票，業據陳炳銘收悉，有送達回證在卷可查，然開庭前證人陳炳銘具狀陳報需返回僑居地工作無法到庭等語，有陳炳銘之請假狀在卷可查(本院卷第157、165頁)，是法院無從以拘提方式促請其到庭，是此部分核屬不能調查之證據而無調查之必要。

七、綜上所述，就被告此部分行為檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信被告為陳炳銘辦理訴訟事件係出於營利之意圖，或有何對陳炳銘行使詐術之行為，卷內復查無其他積極證據，足資認定被告對陳炳銘有何無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件及詐欺取財等犯行，被告此部分被訴之犯罪尚屬不能證明，原審就被告此部分無罪判決，並無不當。

檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審此部分無罪判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建勳偵查起訴，檢察官張勝傑提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文(宣告刑及沒收) 1 事實欄一㈠ 劉仲希犯無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之iPhone12手機壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 事實欄一㈡ 劉仲希犯無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之iPhone12手機壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 事實欄一㈢ 劉仲希犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之iPhone12手機壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。