臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1758,20240110,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1758號
上 訴 人
即 被 告 吳聖慈




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第510號，中華民國112年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度毒偵緝字第74號、111年度毒偵字第2849號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、吳聖慈前因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國110年1月14日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以110年度毒偵字第109號為不起訴處分確定，詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年3月31日凌晨2時55分許為警採尿前回溯96小時內，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。

嗣於111年3月30日晚間11時40分許（起訴書誤載為111年3月31日上午2時23分，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），行經臺北市○○區○○路0段00號前，遭警盤查，經其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告吳聖慈(下稱被告)於109年間因施用毒品，經臺灣臺北地方法院以109年度毒聲字第100號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於110年1月14日釋放出所，並經臺北地檢署檢察官以110年度毒偵字第109號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第26至27、29頁）。

是被告既在觀察勒戒執行完畢釋放出所後3年內，於111年3月31日凌晨2時55分許經警採尿前回溯96小時內再犯本案施用毒品罪，依首揭說明，自應依法追訴處罰。

二、至被告雖以案發時間及採尿結果時間不同，起訴書不合法律規定云云（本院卷第58、82頁）。

惟查：起訴書誤載被告為警盤查時間及驗尿時乙節，業經檢察官於原審審理時當庭更正（原審112年度易字第510號內，下稱原審卷，第160頁），並有被告員警職務報告上所載時間（臺北地檢署112年度毒偵緝字第74號卷第71頁）及被告尿液檢體採集送驗記錄所示時間等事證（原審112年度審易字第329號卷，下稱原審審易卷，第23頁；

原審卷第59頁）在卷可憑，是檢察官起訴書上所載時間為顯然屬文字之誤繕，且經檢察官於原審審理時當庭更正，起訴書實質上所載之犯罪事實，已足以表明起訴之範圍，不致與其他犯罪相混淆，而影響被告之訴訟防禦權，縱認起訴書記載有前開瑕疵，法院仍得於審理時闡明，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由認定犯罪事實，尚難遽認檢察官起訴程式違背法律必備之程式（最高法院101年度台上字第4142號判決參照），附此說明。

三、證據能力：

(一)被告爭執證人即員警楊晴翔、謝世璋於原審審理時經具結之證述之證據能力云云（本院卷第59頁），惟上開證人等於原審審理時之證述，為被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，並非傳聞證據，依法自有證據能力，此觀刑事訴訟法第159條第1項規定之反面解釋，及同法第159條之1第1項之規定自明。

被告爭執證人楊晴翔、謝世璋前揭證述之證據能力，自無可採。

(二)被告於本院準備程序及審理時爭執員警提出之密錄器光碟影像有遭變造云云（本院卷第59、78至79頁），惟查： 1、按錄影係以機器設備將事件經過如實照錄，苟未經過人為剪接、變造，錄影光碟之內容即係所錄事實之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性者，得為證據（最高法院111年度台上字第4456號判決參照）。

2、查被告前於111年3月30日晚間11時40分許，經警盤查時，徵得其同意至臺北市政府警察局中正第二分局採尿，在臺北市政府警察局中正二分局受尿液採驗之過程，全程均有女性員警余敏在旁監採，且尿液係由被告自行尿入紙杯、自行倒入採尿瓶裝罐、自行蓋好瓶蓋後交付員警，接著由另一名男性員警直接將封緘條黏貼在檢體瓶罐上，被告全程均在場見聞，於111年3月31日凌晨2時55分許完成採尿封緘並將其尿液檢體（編號Z000000000000號）冰存等情，業經原審於112年9月5日審理期日當庭勘驗員警密錄器連續錄影檔案光碟，製成勘驗筆錄在卷無訛（原審卷第94、97至125頁之勘驗筆錄、錄影畫面彩色擷圖），被告在場並未質疑上開影像有經變造之嫌，並供稱：這個尿液是我自己的不爭執，我一到採尿室，就喝大量的水，我知道我的尿量是足夠的狀態，後來我就拿杯子裝8分滿的尿，但不懂為何尿液會驗出吸毒反應，應是操作過程中產生問題，或如我第一次開庭所言，合理性懷疑是我的未婚夫幫警察做業績，造成這樣的結果等語（原審卷第93頁），即被告於原審勘驗時非但未否認影像之真實性，反針對所採尿液為其本人所有乙節明白表示「不爭執」；

另觀諸原審上開勘驗該員警密錄器錄影光碟，該檔案內之錄影畫面皆為彩色、有時間，亦無可認有變造之情事，而得由原審完整勘驗等情，亦有原審112年9月5日勘驗筆錄暨錄影畫面彩色擷圖在卷足憑（原審卷第94、97至125頁）。

綜上，自難認上開員警密錄器錄影光碟有變造之情形，足信其內容所顯現之真實性，又該員警密錄器錄影光碟亦非屬員警違法取得，是其證據之取得過程及其內容所顯現之真實性均無疑義，自有證據能力。

(三)本案認定犯罪事實所引用之其餘證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官及被告於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（本院卷第59至61、77至80頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認為警查緝後，曾經員警採尿送驗，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：我警詢時清楚回覆沒有吸毒，案發時間及採尿結果時間不同，起訴書不合法律規定，不是我的資料，本案是有人要利用我的名義做業績，卷宗資料及起訴內容是誣陷我，讓我背案件、背黑鍋，尿液檢體送檢過程中遭人替換等語（本院卷第58、62、76、81、82頁）。

經查：

(一)被告於111年3月30日晚間11時40分許（起訴書誤載為111年3月31日上午2時23分，業經原審檢察官當庭更正，原審卷第160頁），行經臺北市○○區○○路0段00號前為警盤查，經其同意後，前往臺北市政府警察局中正第二分局採尿，並在女警全程監看下，由被告親自排放本案尿液、將尿液倒入檢體瓶罐、蓋好拴緊瓶蓋後交付員警，復由另一男警在被告面前黏貼檢體封緘條，被告全程均在場見聞，本案尿液檢體則於111年3月31日凌晨2時55分許完成封緘暫存，檢體編號為Z000000000000號等事實，有列管人口基本資料查詢表、被告親自簽名之「勘察採證同意書」及「應受尿液採驗人員尿液檢體送驗紀錄（編號Z000000000000號）共三聯」存卷可考（新北地檢署111年度毒偵字第4506號卷，下稱偵卷，第7至8頁；

原審審易卷第23頁；

原審卷第61、79、144至145頁），並經原審審理期日當庭勘驗員警密錄器錄影光碟製成勘驗筆錄及依職權調取之本案尿液檢體2瓶無訛（原審卷第94、97至125、127至129頁），且據被告自承：尿液是我自己的不爭執，我尿完後自行裝瓶蓋好交付員警，有親自簽名跟捺指印（原審審易字卷第51頁，原審卷第28、47、92至93頁）。

又本案尿液檢體上之封緘條，既已當場於被告面前黏貼，倘再撕起或開封，即難保該封緘條之完整性，應無將被告尿液攙假或更換為他人尿液加工之機會，卷內復查無本案尿液有何遭調換或誤送樣本情形，是堪認本案尿液檢體確為被告本人所排放，尚無何攙假或調換可言；

另觀諸被告採尿時間之前、後於臺北市政府警察局中正第二分局採尿紀錄，明確顯示該分局於111年3月22日只有1名女性趙○瑈採尿（結果驗出安非他命、愷他命陽性反應），於111年3月30日未有任何應受尿液採驗人到驗紀錄，111年3月31日只有被告1人採尿，嗣於111年4月1日只有1名男性曾○明採尿（結果為陰性，並未檢出毒品反應）等情，有臺北市政府警察局中正第二分局112年9月7日北市警中正二分刑字第1123025940號函及所附應受尿液採驗人員尿液檢體送驗紀錄、尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告、採尿列管名單暨時序等件存卷可參（原審卷第135至147頁），益見被告實係臺北市政府警察局中正第二分局於「111年3月31日」採尿並驗出毒品陽性反應之唯一一人，尚無與其他同樣在該分局採尿之受採驗人尿液混淆之可能，益徵被告辯稱尿液檢體遭調換云云，純係事後推諉卸責之詞，不足採信。

(二)再者，被告於111年3月31日同意經警採集之本案尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗後，以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，甚且，其檢驗結果不僅安非他命部分濃度為14000ng/mL，甲基安非他命部分之濃度更高達000000ng/mL，明顯超出閾值500ng/mL，遠逾線性範圍上限濃度5000ng/mL等節，有勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（尿液檢體編號：Z000000000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Z000000000000號）等件存卷為佐（偵卷第7至9頁；

原審審易卷第23頁，原審卷第145至146頁）。

被告本案尿液送驗結果既以氣相層析質譜儀法檢驗有甲基安非他命陽性反應，已足排除偽陽性反應之可能，則被告於111年3月31日凌晨2時55分許為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所，有以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命之事實，已堪是認。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、維持原判決之理由：

(一)原審以被告犯罪明確，並審酌被告屢有毒品之前案紀錄（於本案不構成累犯），明知施用毒品足以戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，猶不知悔改而復犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，犯後否認迄今之態度，誠屬不該，兼衡其生活狀況（自述曾從事餐飲服務業，現從事清潔業）、智識程度（高中畢業）、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準，經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴猶執前詞，否認犯行。然被告所犯施用第二級毒品罪，有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定說明如前。

至被告另質疑原審法院自行加開庭期，進行審理云云（本院卷第58頁）。

惟查：被告於112年5月4日原審訊問時否認犯行，爭執員警採尿程序等語（原審審易卷第51頁）；

復於112年8月4日原審審理時主張其尿液遭掉包等語（原審卷第28頁），原審乃依被告所為抗辯，依職權傳喚尿液監採人員即中正第二分局楊晴翔、偵查佐謝世璋，而改定112年8月18日續行審理程序；

於112年8月18日原審審理時，被告猶對於證人等人所述內容，爭執其採尿程序等語（原審卷第45頁），原審遂依被告所為爭執，依職權調取當日採驗之尿液檢體，並諭知於下次庭期將「勘驗採尿過程之密錄器光碟」等情，改定112年9月5日更新審理程序；

於112年9月5日原審審理時，除當庭勘驗採尿過程之密錄器光碟製成勘驗筆錄外，被告針對所調取之尿液檢體，又以其懷疑尿液被調包等語為辯（原審卷第94頁），原審復依被告前開辯詞依職權向臺北市政府警察局中正第二分局查詢111年3月31日當天在該局採驗尿液之名單，並經檢察官聲請調查111年3月30日楊晴翔分隊長下班後到翌日上班前所採驗的名單及尿液陽性、陰性之採驗結果（原審卷第94至95頁）；

復改定於112年9月22日更新審理程序，並為言詞辯論程序，定112年10月13日上午宣示判決，有上開原審歷次審理期日筆錄在卷可考，綜觀上開審理情形，原審乃針對被告爭執事項或因檢察官聲請調查證據，依刑事訴訟法第2條第1項規定，基於對被告有利不利應一併注意，而擇期續行及更新審理，原審法院之訴訟指揮並無不當，證據調查程序甚為詳盡，被告於上訴後竟質疑原審訴訟程序指揮，指摘原審自行加開庭期云云，自非有理；

是酌以被告上訴仍矢口否認犯罪，藉詞掩飾犯行，未懺己罪，堪認原審對被告所為之量刑，核無違法或不當。

是被告之上訴難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 古世奇
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。