臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,414,20231011,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第414號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭艷美（原名郭艶美）



選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
洪煜盛律師
被 告 張○芹（姓名年籍住址均詳卷）
上列上訴人等因被告過失傷害案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第1322號，中華民國112年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8805號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭艷美犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

張○芹犯過失傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

事 實

一、張○芹係江○芯（民國000年0月間生，真實姓名年籍詳卷）之生母，且為其監護人，負有妥善照料丙○○之義務，並應注意隨時注意江○芯之身心狀況及其身處環境之安全，避免使用肚圍巾、魔鬼氈緊纏繞幼童，造成幼童因不斷掙扎摩擦、抓摳及碰撞成傷。

惟其於107年9月17日8時57分前即由其照料江○芯之期間，卻疏未注意及此，僅為防免江○芯用手撕尿布後、放進嘴裡食用，竟於其位於新北市五股區之住處（地址詳卷），貿然以肚圍巾、魔鬼氈緊纏繞江○芯之雙手，並固定在丙○○之大腿外側，致江○芯為掙脫而不斷掙扎、摩擦雙手、雙腳及撞擊嬰兒床欄，因此受有雙手、小腿瘀青、挫傷、瘀痕等新舊傷害。

二、郭艷美(原名：郭艶美）係從事居家式托育之保母工作，且領有保母執照，而受張○芹僱用，按週一至週五間，全日照料張○芹所生之女江○芯而為從事業務之人。

其於107年9月17日9時許起至同年9月19日22時13分許，受託照顧江○芯之期間，本應善盡保母職責，隨時注意照料幼童丙○○之身心狀況及所處環境之安全，並應避免以肚圍巾緊纏繞幼童身體之照料方式，以免幼童因此不斷扭動或掙扎、抓摳成傷。

另其已發現幼童丙○○患有尿布疹，更應盡心照料，以免丙○○之病況加重，且應隨時注意幼童丙○○之身體狀況，若發現丙○○有未正常進水、進食，或精神萎靡而有高溫、高燒等情況，更應即時送醫救治，以免丙○○之身體惡化而發生嚴重病症。

詎其竟疏未注意及此，不僅使用肚圍巾、魔鬼氈綑綁江○芯之雙手，並固定於丙○○之大腿外側，致江○芯為掙脫而不斷掙扎、摩擦、抓摳雙手，又以腳踹踢床欄或反覆撞擊背部、臀部，因此受有雙腳膝蓋處及大腿內側瘀青、雙手瘀傷、背部及臀部瘀傷之新舊傷害；

復未為江○芯更換尿布或清潔陰部，致丙○○受有嚴重尿布疹，且伴有擦傷之傷害。

嗣於107年9月17日某時許起，乙○○雖見江○芯已出現活動力及飲食均顯著異常等身體狀況不佳之情狀，惟仍疏未即時將丙○○送醫，直至丙○○於同年9月19日晚間，已漸呈昏迷狀況，始遲於同日22時13分許，將江○芯送至台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院(下稱「馬偕醫院」）急診。

江○芯因郭艷美前揭疏於照顧及延遲就醫之過失，不僅營養不良，且於送至醫院急救時，已呈高燒合併意識不清之情形，致受有缺氧性腦病變、急性腎損傷、敗血性休克、膀胱排尿功能不佳，需由護理師定時按壓膀胱幫助排尿，未來需成人全日照顧等重大不治或難治之傷害。

三、案經張○芹（就乙○○所涉業務過失傷害部分）、丁○○（丙○○之生父，真實姓名詳卷）訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告，及新北市政府訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、個資遮隱：㈠按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款（為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人）或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。

㈡查本件被害人丙○○（真實姓名、年籍詳卷）為000年0月生，於本案發生時係未滿12歲之兒童。

而本案判決書若記載與丙○○有母女關係之被告甲○○真實姓名及年籍資料，或記載告訴人即丙○○之父丁○○真實姓名等資料，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞。

爰依上開規定，均不揭露被告甲○○及告訴人丁○○之真實姓名、年籍資料。

二、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」

查本案檢察官除起訴被告甲○○、乙○○（下稱「被告2人」）各涉犯前揭「事實」欄「一」、「二」所示過失傷害或業務過失致重傷害等罪嫌外，另起訴被告張○芹有「於107年9月15日某時，疏未注意，致江○芯頭部撞擊櫃子，頭部因此腫脹」之過失傷害行為，及被告郭艷美有「疏未注意應隨時在旁扶助，致江○芯受有右枕部、左顳部瘀青」之過失傷害行為等罪嫌部分，經原審審理後，均不另為無罪之諭知。

而原審判決後，僅檢察官、被告乙○○提起上訴，被告甲○○並未提起上訴，檢察官於本院審理時，並明示僅就原判決「有罪」部分提起上訴。

是本院就本案之審理範圍僅限於原判決「有罪」部分，至於原判決前揭「不另為無罪諭知」部分，則不在本院審理範圍。

三、證據能力部分：㈠本案據以認定被告2人犯罪事實之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分（詳如下述），檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第121至128頁），且迄本件言詞辯論終結時，均未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第289至308頁）。

另被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，而其於原審審理時均未爭執前揭供述證據之證據能力（見原審卷一第59至61頁），且迄本件言詞辯論終結時，均未見其就前揭供述證據之證據能力聲明異議（見本院卷第289至308頁）。

本院審酌各該供述證據製作時之情況，尚無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案待證事實具有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡其餘資以認定被告2人本案犯罪事實之非供述證據（詳如下述）與本案事實均具有關聯性，且均查無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據①被告郭艷美固坦承有以肚圍巾、魔鬼氈固定江○芯雙手，惟否認有何業務過失丙○○之行為，辯稱：江○芯從滿月開始就由我照顧，當時為使江○芯安心睡覺、不去挖尿布裡面的東西，我就與丙○○的生母張○芹討論使用肚圍巾，而本案會造成碰撞是因為江○芯的腳無力。

另江○芯於107年9月17日送到我這裡時的狀況就不好，我是在送醫當晚（即107年9月19日晚上）才發現丙○○發燒，並沒有照顧上的過失等語。

被告郭艷美辯護人則為其辯護稱：被告乙○○是為了江○芯好，且依丙○○生母即共同被告甲○○之指示，以附有魔鬼氈之肚圍巾將丙○○包住，又因江○芯腳無力，又想站立，將伊腳伸出嬰兒床，才導致自己受傷；

另被告郭艷美住家之托育環境並無問題，且於丙○○發燒時，被告郭艷美有一直聯絡張○芹，並用盡方式讓江○芯降溫，已盡注意照顧丙○○之義務。

至於江○芯最終受有前揭缺氧性腦病變、急性腎損傷、敗血性休克、膀胱排尿功能不佳等重傷害，可能係因急性感染，致出現敗血性休克合併多重器官衰竭所致，而此應係丙○○持續服用其生母即共同被告甲○○所提供來路不明之中藥粉，致出現脫水、營養不良、感染所造成，非可歸責於被告郭艷美之照顧疏失，被告郭艷美既無疏於更換丙○○尿布或清潔其陰部等過失，亦未延遲將丙○○送醫，就本案應無任何過失等語；

②被告甲○○經本院合法傳喚，雖未到庭，惟其於原審審理時否認犯罪，辯稱：江○芯沒有先天疾病，她會用手去抓尿布來吃，所以我才用肚圍巾及魔鬼氈，將江○芯雙手包在伊大腿外側。

我將丙○○交給共同被告郭艷美照顧時，江○芯狀況都是好的，我的照顧並沒有過失，且本案並無證據證明江○芯雙手、小腿所受的瘀青、挫傷等傷害是我照顧疏忽所造成等語。

㈡按過失不作為犯，與過失作為相同，僅以刑法規範明文設有處罰規定者為限，始得成立過失不作為犯。

又因現行刑法設有刑罰條款之純正不作為犯，僅有故意不作為犯，而無過失不作為犯，故過失不作為犯在現行法之規定中，只有因過失不作為而實現刑法規範中以作為之行為方式所成立之過失不純正不作為犯。

原則上，不作為之過失與作為之過失，就過失之本質要素並無差別，但因不作為與作為在本質上之差異，不作為之過失行為，其不法在於違反客觀注意義務，未從事足生防止構成要件該當結果之行為。

因此，實例中可見之不作為過失犯，概係居於刑法上第15條第1項所規定「對於一定結果之發生，法律上有防止之義務」地位（學說上稱為「保證人地位」）之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，始足以當之。

再按行為人是否違反「注意義務」，仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果之發生為其要件。

非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，而仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於立於保證人地位者之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯（最高法院107年度台上字第4276號判決意旨參照）。

合先敘明。

㈢本案幼童江○芯於107年9月19日22時34分許，由被告乙○○送至馬偕醫院急診，經診斷為意識障礙、身上多處新舊瘀青及挫傷、發燒、敗血性休克、血小板減少症、急性腎損傷、肝功能異常、心臟酵素異常、電解質異常、高血糖、高尿酸血症、生長遲緩、橫紋肌溶解症、右邊肋膜積水等情，有馬偕醫院診斷證明書在卷可稽【見107年度他字第6069號卷（下稱「他6069號卷」）第130頁】。

又本案經財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱「亞東醫院」）就江○芯所受之傷勢鑑定結果，其中①關於丙○○身體之手、腳、背、臀部分為：右前臂伸側及右手背多處新舊點狀瘀傷皆小於1公分，有些似是合併抽血針孔；

左前臂橈側有二處新（暗紅色）舊（咖啡色）條狀型傷痕及散佈型皮下出血點，傷勢大小約3*0.2及2.3*0.3公分，疑似綑綁所致；

右小腿脛前部和內側騍上側多個點狀圓形新舊黃褐色瘀血大小約0.8*0.8公分，估計時間約4天；

小腿脛前部圓形皮下出血傷勢大小約2.5*2公分，已經有膽黃素生成，估計有5到6天；

腿內側大面積新舊重疊紫色、黃褐色瘀血、下背臀部大腿後側大面積新舊重疊紫色、黃褐色瘀血；

②關於丙○○之疾病部分：江○芯為高燒合併意識不清、疑似敗血性休克，被送至馬偕醫院求診，經抽血報告顯示高酮酸及電解質不平衡（高血鈉、低血鉀、低血鈣、高血鎂），疑似脫水及營養不良造成，高度懷疑係疏忽及延遲就醫，血液尿素氮及血清肌酸酐偏高、高尿酸血症屬急性腎損傷，經追蹤抽血報告，顯示心臟酵素、肝功能指數、乳酸昇高及瀰漫性的血管內凝集異常，此為敗血性休克合併多重器官衰竭之徵兆；

顱內都卜勒血流的阻力指數(resistant index，RI）逐漸上昇，表示腦損傷後，腦壓增高導致血流量逐漸減少，此部分亦於追蹤腦部電腦斷層及核磁共振中證實缺氧性、缺血性腦病變，以致後續的腦軟化症。

惟此次高燒合併意識不清，可能為感染所造成，應非受虐性腦傷引起。

另濫用藥物實驗室檢驗結果，顯示愷他命陽性，在距髮根0至3公分處驗出0.09ng/mg、距髮根3至6公分處驗出0.20ng/mg，確認3至6個月前曾接觸愷他命（途徑不明），與此次病情或許有間接相關性等情，有亞東醫院108年4月19日亞社工字第1080419005號函及所附「兒童保護重傷案件傷勢鑑定報告」（下稱「本案亞東醫院傷勢鑑定報告」）在卷可佐(見他6069號卷第262至264頁），並經證人即負責鑑定丙○○前揭傷勢之亞東醫院己○○醫師於原審審理時結證屬實在卷(見原審易字卷二第215至232頁），復被告2人所不爭執。

是江○芯於上開時間，經送至馬偕醫院急診時，受有前揭手、腳、臀、背部新舊瘀傷、挫傷及所呈電解質不平衡、急性腎損傷、敗血性性休克、缺氧性缺血性腦損害等傷勢之事實，自堪認定。

又江○芯經送至馬偕醫院急診醫治後，仍因膀胱功能不佳，需由護理師定時按壓膀胱排尿，以其失能情形，未來需由成人全日照護等情，亦有馬偕醫院107年10月30日馬院醫兒字第1070005516號函在卷可查(見他6069號卷第131之1頁），且被告2人所不爭執，是江○芯確因此受有重大不治或難治之傷害結果，亦堪認定。

㈣本案被告郭艷美確有疏於照顧丙○○，亦延遲將丙○○送醫急救，致丙○○受有前揭重大不治或難治傷害之業務過失：1.按保母之工作職責係依其與托育嬰幼童（以下簡稱「幼童」）之父母達成協議後，依其等協議內容，負責承擔照顧托育幼童之責任及風險，而在協議範圍內，父母即暫時脫離對幼童生存及安全所負之照料義務，於此範圍內，改由保母承擔，而保母既然承受父母對幼童生存及安全所負之義務，在此範圍內，對於托育幼童自係居於保證人地位，負有為托育幼童排除生存及安全之相關危難或風險，藉以確保托育幼童得以安全成長。

本案被告乙○○既係從事居家式托育之保母工作，領有保母執照，並受丙○○生母張○芹僱用，於週一至週五間，負責全日照料江○芯，則其不僅係從事保母業務之人，且於前揭照顧丙○○期間，係居於丙○○保證人之地位。

2.次查：⑴被告郭艷美自江○芯滿月後，即於週一至週五間，負責全日照護江○芯之生活起居及飲食等情，業據其自承在卷，核與證人即告訴人張○芹之指述情節大致相符（見他6069號卷第20頁、原審易字卷一第214頁、第342至343頁）。

又被告郭艷美於103年12月1日起至000年00月00日間，取得新北市政府社會局核發之居家式托育服務登記證書，具有保母技術證，並曾接受相關核心課程而取得托育服務資格，有衛生福利部社會及家庭署110年4月22日社家支字第1100012014號函暨所附保母基本資料表在卷可參（見原審易字卷一第239至241頁）。

且被告乙○○並曾為其鄰里開設保母課程等情，業據證人戊○○於原審審理時證述在卷(見原審易字卷一第181頁），並為被告乙○○所不爭執。

堪認被告乙○○就保母職業倫理及嬰幼童托育、發展、保育、衛生保健、嬰幼童之生活與環境均已接受相關課程及訓練，具有一定專業，自應知悉就其負責照顧之幼童，應善盡較高之照顧及保護幼童之注意義務。

⑵關於被告郭艷美有於前揭時、地，為防止幼童丙○○抓取尿布結晶或排泄物食用，而以肚圍巾、魔鬼氈綑綁幼童江○芯，致江○芯不斷扭動、掙扎、抓摳或碰撞，手、腳、背部等處因此受傷乙節，此為被告乙○○所不爭執。

被告乙○○及其辯護人雖以乙○○將上開肚圍巾、魔鬼氈綑綁江○芯之目的係為防止丙○○抓取尿布結晶或排泄物食用，且江○芯身體所受前揭傷勢，均係丙○○自行抓傷、碰撞或摔倒所造成，就此部分並無照顧疏失等語置辯。

惟衡諸常情，肚圍巾僅係用以防止幼童睡眠時，因不慎露出肚子而著涼，並非用以緊纏包繞幼童之雙手而限制幼童之行動。

且縱有為使幼童安睡而包覆其手臂之目的，亦應注意依幼童心智年齡及身體狀況，判斷該幼童是否會為相關掙脫及反抗，致其身體因用力碰撞、摩擦、抓傷而受損之相反效果。

而本案事發時，江○芯已係2歲餘之幼童，則依被告郭艷美之前揭專業知識及其照料經驗，自應注意且知悉依江○芯之身心發展狀況，如以前揭肚圍巾、魔鬼氈綑綁幼童江○芯，且固定在伊大腿側，則江○芯為掙脫束縛，甚有可能不斷摩擦、掙扎、碰撞、抓摳或以腳踢床欄等方式，冀求解除上開束縛或減輕不適感，而應隨時注意照料，即時因應調整。

然依附卷江○芯之傷勢照片【見108年度偵字第8805號卷（下稱「偵8805號卷」）第117至122頁背面、第152至154頁】，顯見伊左右手背、手臂處存在多處紅、紫、青之長條抓傷、瘀點，其背部至臀部、腳部等多處更散布大、小面積不等之紅、紫、青瘀傷，且存有抓、瘀傷之新舊傷痕推疊。

可見江○芯前揭傷勢並非僅係偶然發生碰撞，而係多次反覆所造成之傷害。

參酌本案經馬偕醫院醫師檢傷後，高度懷疑係兒虐案件，旋即啟動通報程序等情，有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心評估重大兒童少年受虐致重傷案件暨啟動調查偵辦知會單在卷可佐（見他6069號卷第2至3頁），益見本案江○芯所受前揭手部、腳部、背部等身體多處瘀、挫傷之傷勢，顯然已超出一般幼童可能因學習、探索環境，致偶然碰撞所造成之合理範圍。

被告郭艷美既係專業保母，且於前揭期間，長期受託負責照料江○芯，顯對於江○芯之身心狀況有所了解，然其發現江○芯因受肚圍巾、魔鬼氈綑綁雙手，致不斷以前揭掙扎等方式，冀求解除束縛或減輕不適而受有前揭傷勢後，竟未善盡其保母之照料職責，仍任由丙○○不斷掙扎而繼續受傷，在在顯示其僅為求得控制江○芯之行為舉止，卻疏於照料江○芯之身體健康及安全。

另依被告乙○○之保母專業，顯然知悉依照丙○○之幼小年齡及心智狀況，欠缺獨立判斷及自我照顯能力，而此正賴其照顧，然其面對丙○○前揭不斷掙扎等行為，竟未見其採取其他必要之保護措施。

是被告郭艷美及其辯護人以前揭情詞，辯稱丙○○之傷勢均為伊自行造成，其已善盡照顧責任，並無過失等語，顯係事後推諉卸責之詞，不足憑採。

⑶另查，關於被告乙○○在照料丙○○之過程中，已明顯發現丙○○之食欲降低、身體發燒，身體已呈現些微歪斜、坐不穩等異常情形，卻未及時將丙○○送醫急，甚至於107年9月19日20時許，發現丙○○不僅不喝水，且對其呼喊「沒有回應、也不動」，經其發現丙○○已「全身發燙」、「全身癱軟」、「都沒反應、也不動」、「全身發燙及癱軟」後，仍繼續延誤，直至同日（19日）22時13分許，才將丙○○送醫急救等情，業據被告郭艷美①於本件警詢時供稱：甲○○於107年9月17日9時許，將江○芯帶到我家，交到我手上時，我感覺江○芯有不舒服，想睡覺的哭及精神不濟，我見狀就問張○芹，張○芹說可能是睡不飽，我就將江○芯抱入床休息，沒有觀察江○芯有無其他異狀；

丙○○的眼睛在同日20時許，比較無神，而在18日6時許起床時，與以前相比，沒有那麼積極想喝奶，雖然有把奶喝完，但喝奶速度比以前明顯慢很多，後來在19日6時許起床時，江○芯早上第一杯奶沒喝完，我嘗試再餵，還是不喝，精神變更差，我就幫江○芯量體溫，是37.2度，在19日約13時許，丙○○喝奶時，喝到一半就把奶瓶丟在旁邊，奶沒有喝完，副食有吃完，到了19日17時許，我將江○芯放在康寶椅子時，我看到江○芯之身體有些微歪斜，坐不穩，將其放置在床上，之後我就去處理江○蒼(按係江○芯之胞兄，亦同由被告郭艷美負責照料）的事務，再回去幫江○芯準備軟飯，但江○芯不吃，我就改泡奶給她喝，也不喝，我就覺得怪怪的，就改餵江○芯喝水，她也不喝水，過了20分鐘，我有去房間喊江○芯，發現沒有回應，也不動，我以為睡著了，正準備抱去洗澡時，發現江○芯全身發燙，我第一時間就把江○芯帶至浴室泡澡，發現江○芯已全身癱軟，先打電話給張○芹但未接，我就叫我丈夫開車送丙○○去醫院急診；

我大約是在19日20時許，去房間喊江○芯，發現江○芯都沒反應，也不動；

在19日21時至21時30分許，在幫江○芯洗澡時，發現丙○○全身發燙及癱軟，就在21時30分許，先讓江○蒼睡著，然後於22時許，將江○芯送醫急救等語（見他6069號卷第167至171頁）；

②於偵查中供稱：於107年9月17日中午，江○芯喝奶沒有像平時那麼大，我就讓她睡，到了107年9月19日早上，江○芯喝奶喝很少，身體微燙，37點多度，晚上她奶都不喝了，但我要先處理哥哥，而煮完哥哥的飯後，有去看江○芯，餵她喝奶，但她沒怎麼喝，我就把她放回床上，準備洗澡水，我就跟我先生說等一下開車載我去急診；

(問：為何晚上10點13分才帶江○芯去就醫）因為哥哥要先吃飯，吃完飯後要讓哥哥洗澡，我也要洗澡，哥哥在吃飯時，我是抱著妹妹，所以我要讓哥哥睡著才能弄妹妹；

(問：為何不馬上將江○芯送醫？）我就一直打電話給媽媽；

(問：電話打不通，為何不直接送醫？）因為沒有人可以幫忙弄哥哥；

(問：為何不一起帶到醫院？）哥哥常感冒，我怕感染；

(問：當天你先生不是在家，為何不趕快叫你先生開車載江○芯去醫院？）他不是一直在家，而且我在工作時，他是在陪自己小孩等語（見偵8805號卷第165至166頁）。

核與證人即被告郭艷美之配偶李文偉於警詢陳稱：107年9月19日22時許，我回到家，被告郭艷美叫我準備車子，要帶江○芯去急診，郭艷美告訴我江○芯喝奶時怪怪的，與平常不同，洗澡時都沒有反應，察覺有異，之後就開車帶著被告郭艷美及江○芯至馬偕醫院急診等語（見他6069號卷第172至174頁）相符，堪予採認。

是被告乙○○於107年9月17日早上起，已發現江○芯有精神、進水、飲食狀況不佳、體溫上升之情形，且直至19日仍未改善，反加重厭食及精神意識不清之情形，更於19日20時許，對於呼喊已無回應，卻直至19日22時13分許，才帶丙○○至馬偕醫院急診就醫。

⑷另江○芯於107年9月19日22時13分許，經被告郭艷美送至馬偕醫院急診救治時，已無任何反應、全身癱軟等情，有被告郭艷美住處大樓之電梯監視器影像畫面及新北地檢署檢察官勘驗筆錄在卷可稽(見偵8805號卷第159頁正反面、第261至262頁），堪認江○芯此時已呈意識不清之昏迷狀態。

又江○芯被送至馬偕醫院時，經診斷受有大陰唇皮疹合併擦傷，已屬嚴重尿布疹，且依伊陰唇部位之照片所示，係大面積紅腫，伴有擦傷，係尿布疹經尿布摩擦而引起擦傷等情，亦有前揭患部照片及本案亞東醫院傷勢鑑定報告在卷可佐(見他6069號卷第263至264頁、偵8805號卷第81頁反面）。

而關於丙○○前揭傷害，如經細心照顧，引起尿布疹合併擦傷之機率較低等情，亦經亞東醫院以本案亞東醫院傷勢鑑定報告說明在卷（見偵8805號卷第225至226頁）。

參酌被告郭艷美自承丙○○於107年9月17日早上起至其送醫救治間，已有精神不濟、飲水、奶量減少等前揭情狀，衡情江○芯之排泄、排尿量均應隨之相對減少，已減少丙○○之穢物碰觸伊尿布疹患部之機會，被告郭艷美處此情形，如能注意照料看護江○芯，檢視或適時更換其尿布，自可防範江○芯之尿布疹之傷勢加重。

是依丙○○前揭尿布疹及伊擦傷之嚴重程度，足認被告乙○○全未注意看護丙○○，致丙○○罹患前揭嚴重程度之尿布疹及擦傷，更於負責照顧丙○○之過程中，雖已發現丙○○食欲降低、身體發燒等異常情形，卻未及時將丙○○送醫急，甚至於107年9月19日20時許，雖已發現丙○○不僅不喝水，且已呈對於呼喊「沒有回應、也不動」、「全身發燙及癱軟」之昏迷情狀後，仍繼續延誤，直至同日19日22時13分許，才將丙○○送醫急救，其有前揭嚴重疏於照料丙○○之過失，顯堪認定。

被告郭艷美辯稱其有隨時照料丙○○，並無疏於照顧丙○○之過失等語，不足憑信。

⑸又江○芯於107年9月19日送至馬偕醫院急診後，經診斷為敗血性休克、血小板減少症、急性腎損傷、肝功能異常、心臟酵素異常、電解質異常、高血糖、高尿酸血症、生長遲緩、橫紋肌溶解症、右邊肋膜積水、急性腎損傷、缺氧性缺血性腦病變而高燒、合併意識不清，疑似敗血性休克，經抽血報告顯示高酮酸及電解質（高血鈉、低血鉀、低血鈣、高血鎂）不平衡，而高酮酸及電解質（高血鈉、低血鉀、低血鈣、高血鎂）不平衡疑似脫水及營養不良所造成，高度懷疑係照料疏忽及延遲就醫，有本案亞東醫院傷勢鑑定報告在卷可佐(見他6069號卷第262至264頁、偵8805號卷第225至227頁），並經證人即負責鑑定丙○○前揭傷勢之亞東醫院己○○醫師於原審審理時證稱：渠有兒科醫師的專科執照，已執業10幾年，本案亞東醫院傷勢鑑定報告係渠製作，而該鑑定報告所載「案主為高燒合併意識不清，疑似敗血性休克，經抽血報告顯示高酮酸及電解質不平衡（高血鈉、低血鉀、低血鈣、高血鎂），疑似脫水及營養不良造成，高度懷疑疏忽及延遲送醫」等語。

本案造成丙○○「敗血性休克」的原因就是感染疾病而侵入全身，從血型性到所有器官，導致多重器官衰敗。

至於前揭「高燒合併意識不清及疑似敗血性休克」與「高酮酸及電解質不平衡」間應有因果關係，通常如果到敗血性休克，身體會缺氧，就會產生酮酸，酸鹼值就會不平衡。

另前揭鑑定報告所提「疑似脫水和營養不良造成」則係因丙○○之抽血報告有一些單純因為感染就有可能會突發造成，比如高酮酸可能在半天到一天之間就有可能會出現，這有時候就很難說是不是因為忽略或延遲就醫問題，因為的確有一些可能小孩中午才剛剛發燒，但下午到院就意識不清了，這種就沒有延遲就醫問題。

但本案丙○○有太多抽血報告的異常，這不是在6到12小時就會出現，而可能是一個比較慢性的問題，比如低血鈣、高血鎂這種比較難在短期之間出現。

又可能會有一些脫水問題，通常在6到12小時比較難有嚴重脫水狀況，除非比如已經吐2、3天，都沒有好好進食，比較有可能出現這樣的問題，原則上是看她的狀況，應該不是1、2天的問題。

至於前揭鑑定報告所指「高度懷疑疏忽及遲延就醫」，是指進食、進水的部分，就以抽血報告來說，進入比較嚴重感染時間應該至少有半天到一天以上，通常不會一發燒就昏迷不醒，因此，可以說「高燒合併意識不清」與「疑似敗血症」的症狀出現之間，應該至少有半天以上。

再者，關於前揭「高血鈉、低血鉀」，有可能在幾小時內會出現異常，但如是「低血鈣、高血鎂」就比較不可能，而此「低血鈣、高血鎂」通常不會是因為營養不良造成的感染，應該是說他可能本身就有營養不良問題，然後疊加感染上去，就加速惡化。

而且我們綜合去看，丙○○還有合併肝功能及心臟酵素等全部一起異常，然後我們才會去判斷丙○○之「就醫時間」應該已經超過正常父母會帶小孩去就醫的時間，所以有「延遲就醫」及「疏忽」的問題，使丙○○受有缺氧、缺血性的腦病變，而這會導致一些相關器官衰敗，包含腎功能嚴重減損、膀胱無法正常運作等語詳實(見原審易字卷二第216至230頁）。

按證人己○○醫師為專業兒科醫生，其本於醫學經歷及專業知識所為之前揭證述，實堪採信。

參酌被告乙○○及其辯護人對於證人己○○醫師之前揭證述亦未為爭執，足認本案被害人江○芯係因長期營養攝取不足、營養不良，且送醫急救前即已高燒多時，又因脫水、營養不良而加速不明感染之惡化，復合併肝功能及心臟酵素等異常徵狀，已超過應及時就醫之時間，然被告乙○○擔任丙○○之保母，於其負責照料丙○○之過程中，發現丙○○有食欲降低、身體發燒及些微歪斜、坐不穩等異常情形，均未及時將丙○○送醫急救，甚至丙○○已出現全身發燙、全身癱軟，全無回應之昏迷狀態，仍繼續延誤將丙○○送醫急救，製造法所不容許之風險，違反依其對丙○○所負保證人地位，應負責照料及防免丙○○受傷之義務，且江○芯因未獲及時送醫，與其因此受有腦部缺氧、缺血性腦病變等疾病，致受有膀胱失能之重傷害結果間，顯有相當因果關係。

被告乙○○辯稱丙○○所受前揭重傷害之結果，非因其疏於照料或延誤送醫所造成，核無可採。

⑹被告乙○○於本院審理時，雖另辯稱幼童丙○○亦有服用其生母甲○○提供之「迴蟲藥」，且係服用該迴蟲藥後，才發生腹瀉等語（見本院卷第306至307頁）。

惟其此部分辯解並無相關佐證，已難採認。

又縱認丙○○當時確有服用上開「迴蟲藥」，依前揭事證及說明，對於被告乙○○確有照顧丙○○之上開過失情節判斷，亦無影響。

⑺被告乙○○雖另辯稱江○芯所受前揭重傷害之結果，可能係因急性感染，致出現敗血性休克合併多重器官衰竭所致，而此應係丙○○持續服用其生母即共同被告甲○○所提供來路不明之中藥粉，致出現脫水、營養不良、感染所造成，非可歸責於被告郭艷美之照顧疏失等語。

惟被告乙○○既受託照顧幼童丙○○，且於其負責照料丙○○期間，確有前揭照顧及延誤送醫之過失，致丙○○因此受有前揭重傷害之結果，其間有相當因果關係，已如前述。

則無論丙○○是否有服用伊生母甲○○所提供之中藥粉，亦無論丙○○服用該中藥粉後，是否因此發生拉肚子之情形，依被告乙○○具備專業保母之能力，且係負責全日照料丙○○之實際經驗判斷，如其能適時為丙○○更換尿布，衡情丙○○顯不致於發生嚴重尿布疹；

又縱認丙○○有因服用前揭中藥粉而發生拉肚子之情況，如被告乙○○能及時將丙○○送醫治療，依一般生活經驗及我國醫療水準判斷，亦顯然不致使丙○○受有前揭重大不治或難治之結果。

是關於被告乙○○辯稱丙○○有持續服用其生母甲○○所提供之中藥粉乙節，無論是否屬實，均無解於其應就丙○○所受前揭重傷害之結果，負其照顧過失責任之上開判斷。

是依前揭說明，本案事證已明，則被告乙○○聲請傳訊證人即共同被告甲○○，欲證明甲○○確有提供中藥粉予丙○○服用，或指示其給丙○○服用等情，暨其聲請傳訊證人己○○醫師，欲證明丙○○服用上開中藥粉後，是否會發生拉肚子之症狀？此狀狀是否係造成丙○○脫水或營養不良之原因？丙○○陰部因尿布疹，並經摩擦所造成之傷口，如沾染拉肚子之糞便，是否為上開感染原因？另被告乙○○如未延誤將丙○○送醫，丙○○是否即不會遭受前揭感染或造成其感染程度加重，並聲請鑑定前揭中藥粉之成分及本案傷害之因果關係等情（見本院卷第138至140頁、第148至149頁、第172至175頁、第304頁），經核均無調查之必要。

⑻綜上，被告郭艷美係從事居家式托育之保母，領有保母執照，且受被害人丙○○之母張○芹僱用而於前揭期間，負責全日照料，不僅係從事業務之人，且因此對於丙○○居於保證人地位，卻於前揭受託照顧江○芯期間，未善盡其保母職責，未注意照料丙○○之身心狀況及所處環境之安全，反以肚圍巾、魔鬼氈緊纏繞丙○○身體，並固定於丙○○大腿外側之方式，致丙○○為掙脫而不斷掙扎、摩擦、抓摳成傷；

復未為江○芯適時更換尿布並清潔陰部，致丙○○受有嚴重尿布疹，且伴有擦傷之傷害。

嗣於發現丙○○患有尿布疹後，不僅未注意丙○○之身體狀況，且於107年9月19日20時許，發現丙○○出現未正常進水、進食、高燒、已無回應、不動等情況，仍疏未即時將丙○○送醫，直至丙○○於同年9月19日晚間，已漸呈昏迷狀況，始遲於同日22時13分許，將江○芯送醫急診，致江○芯因其疏於照顧及延遲就醫之過失，於送醫急救時，已呈高燒合併意識不清之情形，受有缺氧性腦病變、急性腎損傷、敗血性休克、膀胱排尿功能不佳，需由護理師定時按壓膀胱幫助排尿，未來需成人全日照顧等重大不治或難治之傷害。

被告乙○○既負有前揭保證人地位及注意義務，且依其專業知識及經驗，顯可獲悉丙○○營養不良及生病等前揭情狀，而依其當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，未及時將丙○○送醫急救，反仍持續其日常家務或其他事務，復未隨時注意江○芯之身體變化，終至發現江○芯已呈全身癱軟、昏迷之無意識狀態，始遲至107年9月19日22時13分許，將丙○○送醫救治，使丙○○因此受有前揭重大不治或難治之重傷害，其違反保證人之注意義務，與被害人丙○○所受前揭重傷害間，有相當因果關係，自應對被害人丙○○所受重傷害之結果，負其過失責任。

㈤本案被告甲○○確有疏於照顧丙○○，致丙○○受傷之過失：1.按嬰幼童自出生後，迄成長至具備獨自生存能力前之成長過程中，因人類先天生理上之限制，係處於無法獨立生存之狀態，其生存需倚賴父母親之照顧，民法第1084條第2項乃明定「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務」，此即父母對嬰幼童所負保證人地位之明文規範。

本案被害人江○芯既係被告張○芹所生之未成年子女，且於本案發生甫年滿2歲，自屬不具備獨立生存能力之幼童，其生存全需倚賴父母親之照顧，被告甲○○因此對江○芯負有保護、教養育之責任，係居於丙○○之保證人地位。

合先敘明。

2.次查，被告張○芹於警詢時供稱：江○芯會用手去撕尿布及抓尿布，因此其以肚圍巾及魔鬼氈包在丙○○腿部，江○芯因此掙扎、撞嬰兒床護欄而造成雙手前肢、小腿、腳部瘀青或破皮等傷害等語(見他6069號卷第9至10頁）。

核與證人即被告張○芹之室友林旻靜於警詢時證稱：我看過江○芯用手抓尿布，所以被告張○芹會用肚圍巾及魔鬼氈固定江○芯雙手在大腿外側，丙○○的左右手傷勢為魔鬼氈固定所造成等語（見他6069號卷第16至17頁），及證人即被告張○芹之另一室友袁子喬於警詢時證稱：我有看過江○芯會抓尿布，但不會吃尿布，被告張○芹會為了防止江○芯去抓尿布，以肚圍巾及魔鬼氈將江○芯的雙手固定在褲子外側等語（見他6069號卷第37至39頁、第185至186頁）相符，並有丙○○之受傷照片在卷（見他6069號卷第121頁反面至122頁、第123頁正反面）可稽，自堪認定。

而被告甲○○既係幼童丙○○之生母，依法對於丙○○居於保證人地位，負有妥善照顧丙○○之責任，且其平日既負責照顧丙○○（不含將丙○○交予共同被告乙○○托育之時段），顯然知悉丙○○之身心健康及活動情形等實況，卻僅為避免丙○○用手撕或抓尿布，竟以肚圍巾及魔鬼氈包覆丙○○後，固定於丙○○之大腿外側，且不顧丙○○因此不斷掙扎、撞擊嬰兒床護欄，致丙○○受有前揭雙手前肢、小腿、腳部瘀青或破皮等多處傷害，此顯非偶然不慎或因突發狀況所致，而係長期照顧疏失，嚴重違反其所負應妥善注意照顧丙○○之義務所造成。

而依被告甲○○住家環境（見偵8805號卷第138頁反面至140頁反面）及其負責照顧丙○○之實際經驗等客觀情形判斷，顯可知悉前揭以肚圍巾及魔鬼氈包覆丙○○，並固定在伊腿部之行為，甚可能使丙○○因不斷掙扎或撞擊嬰兒床護欄而受傷，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，致丙○○因此受有前揭傷害，顯有注意義務之違反，而有過失，且其前揭過失行為與丙○○所受傷害間，有相當因果關係，自應對被害人丙○○所受之傷害結果，負其過失責任。

被告甲○○辯稱其將丙○○交給共同被告郭艷美照顧時，江○芯的身體狀況良好，並無疏於照顧丙○○之過失，丙○○所受前揭瘀青等傷害並非其照顧疏忽所致等語，不足採信。

3.又本案被告甲○○雖係丙○○之生母及監護人，負有妥善照顧丙○○之責任。

且依本件卷證資料，固堪認丙○○確有長期營養不良、生長遲緩之情形，而足認被告甲○○容有長期未提供丙○○足夠卡路里，亦未就此部分採取必要醫療或營養補充措施之嚴重疏忽。

惟本案關於被告甲○○部分之起訴範圍係其「於107年9月17日8時57分前負責照料江○芯之期間，為防免江○芯用手撕尿布後、放進嘴裡食用，竟疏未注意，而於其位於新北市五股區之前揭住處，貿然以肚圍巾、魔鬼氈緊纏繞江○芯之雙手，並固定在丙○○之大腿外側，致江○芯為掙脫而不斷掙扎、摩擦雙手、雙腳及撞擊嬰兒床欄，因此受有雙手、小腿瘀青、挫傷、瘀痕等新舊傷害」（見本院卷第11頁所附本件起訴書「犯罪事實」欄之「一」關於被告甲○○部分所載，並參前揭「事實」欄「一」部分所載），及其「於107年9月15日某時，在五股住處抱丙○○起身時，因疏未注意，不慎致丙○○頭部撞擊櫃子，而造成丙○○頭部腫傷之傷害」（此部分業經原判決「不另為無罪諭知」，見本院卷第11頁所附本件起訴書「犯罪事實」欄之「一」關於被告甲○○部分所載，並參原判決第16至17頁之「理由」欄「四、不另為無罪諭知」部分所載），並未包括前揭「長期未提供丙○○足夠卡路里，並就此部分採取必要醫療或營養補充措施之疏忽」部分，而此部分與被告甲○○前揭經本院論罪科刑部分，亦難認有何事實上或裁判上一罪關係，非屬本件起訴效力所及，本院自無從就此部分併予審究。

檢察官上訴指稱被告甲○○有前揭「長期未提供丙○○足夠卡路里，並就此部分採取必要醫療或營養補充措施之疏忽」之過失行為，因此造成丙○○受有前揭重傷害之結果，應對丙○○負重傷害之罪責等語，容屬誤會，併此敘明。

㈥另依卷附法務部調查局108年3月21日調科壹字第10803124250號濫用藥物實驗鑑定書（見他6069號卷第143至143頁反面）所載，顯示丙○○之髮根0至3公分處有驗出0.09ng/mg、距髮根3至6公分處驗出0.20ng/mg之愷他命陽性反應，而堪認丙○○於本件案發前3至6個月曾接觸過愷他命，惟其接觸之途徑不明，依罪疑唯輕原則，尚難遽認上開毒品環境究係由被告甲○○或乙○○所提供，或另因其他途徑接觸所致。

又關於丙○○因前揭毒品接觸，致伊毛髪檢驗呈愷他命陽性反應之結果，與丙○○本案病情是否確有相當因果關係，或僅有間接之相關性，亦屬不明，此有亞東醫院108年4月19日亞社工字第1080419005號函及所附本案兒童保護重傷案件傷勢鑑定報告附卷可參（見他6069號卷第262至264頁）。

自難就此部分為不利於被告甲○○或乙○○之認定。

檢察官上訴指稱依丙○○前揭毛髪檢驗結果呈愷他命陽性反應等情，足認被告2人將丙○○置於愷他命之環境中，自應對丙○○負疏失照顧之責等語，容屬誤會，併此敘明。

㈦綜上所述，本案被告2人各有前揭疏於照顧丙○○，致丙○○分別受有上開傷害或重傷害結果之過失。

被告2人前揭辯解均不足採信。

本案事證明確，被告甲○○過失傷害，及被告乙○○過失致重傷害之犯行，均堪認定，均應依法論科。

三、論罪：㈠新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告2人行為後，刑法第284條業於108年5月29日經總統公布修正，自同年5月31日起生效施行。

修正前刑法第284條規定：「因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」

修正後之同條規定為：「因過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；

致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」

經比較修正前後之法律，新法刪除業務過失之規定，並提高過失傷害及過失致重傷罪之法定刑上限。

是本案經新舊法比較結果，應以被告2人行為時之法律即修正前刑法第284條之規定對於被告2人較為有利。

㈡核被告張○芹本案所為，係犯修正前刑法第284條第1項前段之過失傷害罪；

被告郭艷美所為，係犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪。

四、撤銷原判決之理由及量刑說明：㈠原審以被告張○芹本案所犯修正前刑法第284條第1項前段之過失傷害罪，及被告郭艷美所犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪等，均事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟①被告乙○○就本案所為業務過失致重傷害之犯行，行為期間係107年9月17日9時許起至同（107）年9月19日22時13分許之間，原判決認被告乙○○之行為期間為107年9月19日22時13分許前某時起至「109年」9月19日22時13分許止，尚有未洽；

②按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

本件被告甲○○為幼童丙○○之生母及監護人，卻有疏於照顧丙○○之前揭嚴重過失，致丙○○受有上開傷害，另被告乙○○既係專業保母，領有證照而承擔幼童丙○○之托育責任，卻疏於照料丙○○，並有延誤送醫之過失，致丙○○受有前揭重大不治或難治之重傷害，犯後復均否認犯行，又均未賠償丙○○所受之損害，犯罪後態度均不佳。

是依本件被告2人之犯罪情節、所造成之危害、犯罪後態度等情，原審所為量刑評價不足，有違罪刑相當原則，自屬未當。

檢察官上訴以前揭情詞指摘原判決不當，雖無理由，另被告乙○○上訴否認犯罪，所執辯解雖均無可採。

惟檢察官上訴指摘原判決就被告2人所犯前揭過失傷害罪及業務過失傷害罪，量刑均屬過輕，為有理由。

且原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○為幼童丙○○之生母及監護人，被告郭艷美則以保母為業，且受託擔任江○芯之保母，均知悉江○芯為甫滿2歲之幼童，本均應謹慎細心，妥善照料丙○○之身心健康及身體安全，被告郭艷美更應隨時注意幼童丙○○之身體變化，於發現丙○○生病，且病情有所變化或惡化時，及時送醫治療，不應任意延誤送醫，以免造成嚴重傷害。

惟其等竟分別有前揭照顧丙○○之過失，被告乙○○更有延誤將丙○○送醫救治之嚴重過失，致丙○○各受有前揭傷害及重傷害之結果，且犯後均否認犯行，且均未賠償丙○○所受損害之犯罪後態度。

經分別衡酌其等前揭過失情節、所造成之危害、其等各自陳述之智識程度、職業、家庭經濟及生活狀況（見他6069號卷第8頁、第19頁）、檢察官、告訴代理人、被告乙○○及其辯護人於原審及本院，被告甲○○於原審審理時所表示之量刑意見（見原審卷二第251至252頁、本院卷第41至46頁、第307至308頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知以新臺幣2,000元折算1日之易科罰金折算標準，以示懲儆。

五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官張啟聰提起上訴，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第284條
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；
致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金；
致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。