臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上更一,112,20240221,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第112號
上 訴 人
即 被 告 周仲仁


指定辯護人 滕孟豪律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第626號，中華民國111年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第6828號、第6829號；
併案案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第11669號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號十三周仲仁販賣第一級毒品部分撤銷。

周仲仁販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、周仲仁明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其持用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具與呂明政持用之行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易，於民國111年3月15日19時2分許，在周仲仁位於新竹市○區○○街00號2樓住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（重量約0.2公克）予呂明政，呂明政並於同日21時許於上址交付1,000元之價金予周仲仁。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序方面

一、本案審理範圍最高法院係就本院前審112年度上訴字第847號判決關於其附表一編號13所示部分（即原審判決關於其附表一編號13部分）撤銷發回更審，其餘部分則已由最高法院以112年度台上字第4171號判決駁回上訴確定，是本院審理範圍為原審判決關於其附表一編號13部分，合先敘明。

二、不待被告陳述逕行判決部分按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本件上訴人即被告周仲仁（下稱被告）於本院審理期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

三、證據能力㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、被告經合法傳喚雖未到庭，然其於本院準備程序時否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊是跟呂明政合資購買的，並沒有賣給呂明政云云。

惟查：㈠被告於111年3月15日19時1分43秒與呂明政聯繫後，提供海洛因予呂明政及收取現金之事實，業據被告供述在卷，且經證人呂明政於警詢及偵查中證述明確（見111年度偵字第6828號偵查卷一第58頁背面、111年度偵字第6828號偵查卷二第8頁、111年度偵字第6829號偵查卷一第232頁及背面），復有111年3月15日通訊監察譯文1份在卷可憑（見111年度聲拘字第76號偵查卷第98頁背面），此部分事實，首堪認定。

㈡被告確有本件販賣第一級毒品之犯行，分述如下：⒈證人呂明政於偵查中證稱：當天伊要跟被告拿海洛因，被告要伊給1,000元，伊回答身上還沒有錢，被告叫伊先過去沒關係，伊在111年3月15日19時2分許先去被告那邊，被告就給伊打了1針海洛因的量，伊在同日21時許去超商領錢拿1,000元給被告，地點是在被告新竹市東區南門街之住處，因為朋友有匯錢給伊等語（見111年度偵字第6828號偵查卷二第8頁）。

⒉且依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於111年3月15日18時46分52秒許、19時1分43秒，以其使用之0000000000號之行動電話與證人呂明政使用之行動電話門號0000000000號通話，其詳細通話內容如下：⑴111年3月15日18時46分52秒通話人被告與證人呂明政通話內容： 被 告：喂。

呂明政：欸，你打電話給我喔？被 告：對啊，你都沒在接。

呂明政：我下班現在才有空。

被 告：是喔，你現在在哪？現在在哪。

呂明政：在家裡，要出門了。

被 告：要去哪裡。

呂明政：來你那啊，不然要去哪裡。

被 告：啊你昨天說要湊1千又沒消沒息這樣。

呂明政：湊不到錢啊，湊沒錢我就…湊沒錢我就不好意思。

被 告：你說沒有還跑去打牌啊，有人說去那邊就看到你 了，我就不好意思去那裡找你，這裡1千塊不夠給 你。

呂明政：啊我就拿1千多塊跟他在那邊拼整天咧，結果…。

被告：啊你那裡有1千嗎。

呂明政：欸要到9點啦。

被 告：蛤。

呂明政：要9點啦，我有叫劉力(音譯）匯錢啊，他不方便匯 你知道嗎，要叫他妹妹下班才幫我匯啊。

被 告：誰、誰沒…。

呂明政：劉力(音譯）啊叫他妹妹下班才幫我匯啦，要等到9 點啦。

被 告：是喔，好啦沒關係啦，你先過來、先過來。

呂明政：好啦，好、好被 告：見面再講。

⑵111年3月15日19時1分43秒通話人被告與證人呂明政通話內容：被 告：喂。

呂明政：欸，我在樓下。

被 告：我拿鑰匙、我拿鑰匙，我丟下去。

呂明政：好。

此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第326、327頁）。

⒊綜合上開證據，參以被告自承於111年3月15日19時1分43秒與呂明政通話聯繫後，提供海洛因予呂明政及收取現金之事實，顯見被告確於111年3月15日有以新臺幣1,000元之代價販賣第一級毒品海洛因1包（重量約0.2公克）予證人呂明政。

⒋至於證人呂明政雖於原審審理時翻異前詞，改證稱：在111年3月15日電話中提到的1,000元是被告跟伊借錢買點數等語（見原審卷二第128至129頁），然其於原審審理時先證稱：「（為何要交1,000元給周仲仁？）因為我要找周仲仁一起去打台子、打電動 遊戲」，復證稱：「（周仲仁出車禍、腳受傷，他有多久時間沒辦法出門？）他就整段時間沒有出門，（思考後復稱）好幾個月，半年」、「（所以那好幾個月，周仲仁也沒辦法出去外面電動遊戲間打電動，對嗎？）他沒有出門是因為沒有車子」、「（所以周仲仁車禍腳受傷的期間，究竟有沒有出門打遊戲？）我不知道」、「（你不是每天都去找周仲仁嗎？怎麼現在說不知道？）他都在家裡打星城比較多」、「（打星城需要用到現金嗎？）（沈默後答）是需要」、「（周仲仁去跟誰換點數？星城不是Online嗎？）他就是去買遊戲點券」、「（周仲仁既然已經車禍在家裡，你拿1,000元現金給他，他也無法出去電動遊戲場打遊戲，也沒有辦法在家裡玩網路遊戲，那1,000元？）那1,000元是我載周仲仁去風城打遊戲的」等語，經審判長提示被告之供述後，復改稱：「（關於111年3月15日的錢，周仲仁的意思就是說，111年3月15日這個錢就是因為他買毒品的錢不夠，你也有出一點錢買毒品，跟你今天講的打電話的部分不一樣，有何意見？)沒有意見」、「（所以111年3月15日的1000元是買毒品的錢嗎？)（沈默後答）是買毒品的錢」等語（見原審卷二第27、28、32至35頁）。

證人呂明政對於交付被告1,000元之原因究係因購買毒品、外出打遊戲或係用以線上遊戲時始交付予被告1,000元等節，前後證述不一、更易其詞，顯係迴護被告之詞，殊難採信。

㈢被告雖辯稱其係與呂明政合資購買海洛因云云。

然：⒈證人呂明政於警詢及偵查中均明確證述向被告購買海洛因之過程係由被告先提供毒品再向呂明政收取現金等情，更於原審審理中證稱：伊沒有被告毒品上游的聯繫管道，都是被告聯繫等語（見原審卷二第28頁），呂明政既未與被告之毒品上游聯繫，且係由被告先提供毒品再向呂明政收取現金，已難認被告係與呂明政合資購買海洛因。

⒉且依前揭通訊監察譯文之內容，可知被告係先向呂明政表明有無1,000元，而經呂明政表示要等到晚上9點後，被告仍未改變心意而邀呂明政前往被告之住處並提供海洛因予呂明政施用，是其欲向呂明政收取現金而未待呂明政交付金錢時，即先行提供海洛因一事，核與前揭證人呂明政證述情節相符，堪信被告係基於販賣第一級毒品之犯意，而交付海洛因予呂明政，呂明政嗣後再行付款等情無訛，而非雙方共同出資購買海洛因再行朋分。

⒊再者，被告於警詢中供稱：當天要跟其他藥頭拿2,500元的毒品，不夠錢才跟呂明政拿1,000元，拿回來後照比例平分，再將毒品給呂明政等語（見111年度偵字第6828號偵查卷一第35頁）；

於偵查中供稱：當天呂明政在伊住處，伊有給呂明政打海洛因，事後呂明政去超商領1,000元給伊，伊拿毒品的錢不夠，跟呂明政合資等語（見111年度偵字第6828號偵查卷二第25頁）；

於原審羈押訊問時則稱：呂明政拿1,000元給伊，伊就請呂明政用，是拿毒品的錢不夠，叫呂明政投資出來的等語（見原審111年度聲羈字第86號卷第39頁）；

於延長羈押訊問時先供稱：是伊叫呂明政先幫忙墊給藥頭1,000元，呂明政拿到毒品後，伊再還1,000元等語（見原審111年度偵聲字第88號卷第60頁）。

經質之何以與呂明政之說法不同時，又改稱：是一人出500元，就是伊出500元、呂明政出500元，兩個人合出1,000元跟藥頭拿毒品等語（見原審111年度偵聲字第88號卷第61頁）；

於原審審理中復辯稱：伊打電話問呂明政要不要一起吃，呂明政說身上沒錢，伊請呂明政先來家裡，一人出500元，由伊連絡上游，然後由呂明政拿回來一起施用，之後伊跟呂明政借1,000元是要玩星城遊戲的錢，與購毒完全沒有關係等語（見原審卷二第60頁），被告對於當日何時出資、出資多寡、海洛因與呂明政交付1,000元之先後順序等重要情節，先後所述多有不一，則被告辯稱係與呂明政合資購買云云，顯屬事後卸責之詞，自難採信。

㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。

查被告本身即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告販賣第一級毒品，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯險進行交易之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。

㈤綜上所述，被告之犯行堪以認定，本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又臺灣新竹地方檢察署檢察官以111年度偵字第11669號移送併辦意旨書併案審理部分，與本案起訴書所載為同一事實，屬同一案件，為本院審理範圍，併予敘明。

㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第1017號判處應執行有期徒刑5月確定，於109年1月19日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷足憑。

其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬刑法第47條第1項之累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

本院審酌本件構成累犯之前案，與本件犯行並非同類案件，兩者之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。

㈤被告就本件販賣第一級毒品海洛因，固應受非難，惟念其所出售之毒品，數量不多且其次數僅1次，實際獲利不多，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，誠屬情輕法重，倘對其販賣毒品海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈥本件有憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨之適用 ⒈按憲法法庭於112年8月11日以112年憲判字第13號判決主文揭示「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」。

⒉被告販賣第一級毒品之行為固值非難。

惟依前所述，被告販賣第一級毒品之對象僅有1人，且交易數量未逾1公克，價金數額非鉅，應僅為吸毒者彼此間互通有無，與長期對不特定人販售大量毒品之情形尚屬有別。

本院審酌被告本案行為惡性、犯罪情節、所生危害與不法程度等節，認就其所犯販賣第一級毒品罪部分，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有情輕法重之情形，爰依上開判決意旨遞予減輕其刑，以符罪刑相當原則。

三、撤銷原判決之理由㈠原審就被告所為販賣第一級毒品之犯行予以科刑，固非無見。

惟原審未及審酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，考量被告販賣第一級毒品罪部分，經依刑法第59條規定減輕其刑後，仍有情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，而未引用該判決意旨減輕被告之刑，容有未洽，被告上訴否認有何販賣第一級毒品之犯行，雖無理由。

然其辯護人為其主張縱成立販賣第一級毒品罪，亦應依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑等情，則為有理由，自應由本院就原判決此部分，予以撤銷改判。

㈡審酌被告貪圖不法利得而販賣毒品，助長毒品在社會之流通性，對於社會治安及國民健康所生危害非微；

兼衡本次販賣毒品之數量及獲利非鉅，惡性顯然不如長期大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行，考量被告自述高中畢業之智識程度，目前在管理出租的家產，每月收入約3、4萬元，與母親同住，需扶養母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

該項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告就販賣第一級毒品收取之價金1,000元，為被告犯罪所得，應依上開規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至扣案被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為其販賣第一級毒品所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條第1項或刑法第38條第2項前段之規定予以宣告沒收，然該行動電話已經原審另行諭知沒收確定，毋庸再重複宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。