臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上更一,121,20240430,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第121號
上 訴 人
即 被 告 曾振哲


選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師
顏名澤律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第511號，中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵緝字第1351號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM卡壹張）之沒收、追徵部分撤銷。

扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM卡壹張）沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、曾振哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年3月25日21時29分許，先以其持用之三星廠牌行動電話（門號0000000000號）連接網際網路，以通訊軟體微信與顏瑋良聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）2200元交易第二級毒品甲基安非他命1公克後，即於同日22時24分許，在新北市中和區圓通路305巷附近某處碰面，曾振哲到場交付第二級毒品甲基安非他命1公克予顏瑋良，並收受現金1,200元。

嗣顏瑋良再於同日21時46分許、21時47分許，分別將400元、600元之價金尾款匯入曾振哲所指定之台新國際商業銀行帳號000-0000000000號帳戶內。

嗣曾振哲於110年3月30日13時25分許，行經臺北市文山區基隆路4段與汀州路4段路口時，因形跡可疑而為警方盤查，經其同意搜索後，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.4180公克，驗餘淨重0.4178公克；

曾振哲此部分所涉持有及施用第二級毒品犯行，業經檢察官另行聲請觀察、勒戒）、安非他命吸食器1組及行動電話1支，經警於同日13時35分許予以逮捕。

嗣曾振哲於警詢時，於警員尚未發覺其所為之上開販賣第二級毒品犯行前，即主動向警員供承上開犯行，自首而願接受裁判，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告曾振哲（下稱被告）及其辯護人於於本院審理程序時亦均表示同意有證據能力（見本院更一卷第51至55頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者顏瑋良於警詢及偵查中證述相符（見偵卷第29至31頁、他卷第97至99頁）。

㈠且有被告與顏瑋良間微信對話內容、網路銀行轉帳成功訊息、顏瑋良使用之暱稱「瑋」之微信個人頁面翻拍照片、中國信託商業銀行股份有限公司110年4月16日中信銀字第110224839095862號函及所附顏瑋良帳號000000000000號帳戶之客戶資料、存款交易明細、通聯調閱查詢單、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等附卷可憑（見他卷第13至15頁、第17至21頁 、第49至58頁、偵卷第51至74頁、第99至108頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告於原審審理時供稱：伊這次販賣毒品大概可以賺到200元等語（見原審卷第60頁），足認被告主觀上有營利之意圖甚明。

㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重⒈被告前於104、105年間，因⑴施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第4747號判決，處有期徒刑3月確定；

⑵施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第165號判決，處有期徒刑3月確定；

⑶公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以105年度竹北交簡字第50號判決處有期徒刑3月確定；

前開⑴⑵⑶案經合併定應執行有期徒刑8月，於105年9月9日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其未滿5年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於累犯規定。

⒉惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，衡酌被告構成累犯之前案為施用第二級毒品，與本件販賣第二級毒品之犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，認為被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，且檢察官亦未具體指出被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節，是尚難僅因其於105年9月9日易科罰金執行完畢之事實，即遽認被告個人有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在而有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是本件於法定刑範圍內斟酌刑法第57條事項量刑，即可充分評價被告之罪責，故不加重其刑。

㈣刑之減輕事由⒈按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院110年度台上字第5291號判決意旨參照）。

查本件被告係經警攔查後徵得被告同意進行搜索，於製作警詢筆錄時被告即有主動向員警供稱有本案販賣第二級毒品之犯行，並主動交付上開行動電話為警查扣在案，此有臺北市政府警察局文山第二分局刑事案件報告書、偵查佐王德臻職務報告等在卷可佐（見偵字卷第3至5頁、原審卷第73頁），應認被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦承犯行，嗣並接受裁判，核與自首之要件相符，依刑法第62條規定減輕其刑。

⒉犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第1、2項訂有明文。

⑴被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承犯行，依上開第2項規定減輕其刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。

而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序（最高法院106年度台上字第1506號判決參照）。

⑶「我的毒品來源是綽號阿宏的男子，年約30歲，身高約170公分，體型中等、髮型短髮，但我跟他不熟故無法帶警方找到他」等語（見他卷第40頁）。

原審審理時則由辯護人具狀陳報稱其毒品來源為「林羿澄」，雙方係透過通訊軟體LINE聯繫，並提出被告手機內之記事本資料，此有111年10月3日刑事辯護狀及所附證據資料在卷可憑（見原審卷第151至161頁），然依被告所提出之上開資料，並非雙方間之對話紀錄，似為被告單方所紀錄之記事本內容，且時間為110年5月及109年8月，均與被告本案犯罪時間即110年3月尚有相當之差距，是否能認係被告本案之毒品來源，尚有疑問。

⑷又本院基於被告警詢時所供出毒品來源為綽號「阿宏」之人，並經由辯護人具狀陳報稱其毒品來源為「林羿澄」，雙方係透過通訊軟體LINE聯繫，並提出被告手機內之記事本資料等證據資料，獲知綽號「阿宏」為「林羿澄」，此有111年10月3日刑事辯護狀及所附證據資料在卷可稽（見原審卷第151至161頁），隨後查獲綽號「阿宏」之「林羿澄」現於宜蘭監獄服刑(見本院更一卷第85至96頁、第105頁)，然經本院於民國113年4月10日審判程序中，借提被告所供稱之上游「林羿澄」到庭，經林羿澄具結後，由檢察官及辯護人進行交互詰問後，仍無從確知被告毒品來源確自綽號「阿宏」即「林羿澄」，(見本院更一卷第140至147頁)。

揆之上開說明，實不合於上述「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之規定，自無從認為有何依被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定據以減輕其刑。

⒊販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

而本件被告販賣毒品之次數僅有1次，價格數量均屬不多，且獲利甚低，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克，向多數不特定人販售之情形有別，犯罪情節尚屬輕微。

且被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，犯後於本院審理時尚有積極提出相關資料欲供出毒品來源，犯後已有悔意。

以被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，縱以上述減刑事由遞減後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，依刑法第59條規定，酌減其刑。

被告同時有二種以上之減輕事由，爰依刑法第70條遞減其刑。

三、上訴駁回㈠原審本於同上見解，認定被告犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為販賣第二級毒品犯行，甚屬不當；

衡酌被告前有毒品危害防制條例及公共危險之前科紀錄之素行；

並念被告於偵查中、審理時均坦承犯行，所販賣之毒品價格數量均不多，犯罪所生危害及所得利益均屬有限；

兼衡被告自述國中肄業智識程度，未婚，從事水電工，月薪約6、7萬元，需扶養未成年子女及父母親，經濟狀況勉持等一切情狀，判處有期徒刑1年6月；

並就犯罪所得之沒收、追徵部分說明本案販賣毒品所得共2,200元，被告於偵查中供稱業已收到，均為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告於原審已陳明其上游為「林羿澄」，並經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署偵查中，可認「已經查獲」，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

又本件原審適用刑法第59條規定減刑後，法定罪低刑度應為1年3月以上，原審判決竟仍量處1年6月之重刑，顯有不當云云。

㈢惟查：⒈本院依所供出毒品來源之人，經由辯護人具狀陳報稱其毒品來源為「林羿澄」，經本院審判程序中，借提被告所供稱之上游「林羿澄」到庭，經對林羿澄行交互詰問後，仍無從確知被告毒品來源確自「林羿澄」而來，(見本院更一卷第140至147頁)。

不合於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之規定，無從認為有何依被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定據以減輕其刑。

⒉又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，且原審於適用刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項、第59條之規定為減刑後，其法定最低本刑應為有期徒刑1年3月以上，原審量處有期徒刑1年6月，僅略高於減刑後之法定最低刑度，並無違誤，並無應減為最低刑度之必要。

是原審之量刑難認有何不當而構成應撤銷之事由可言，被告之上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判(三星行動電話含門號0000000000之SIM卡沒收追徵部分)㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。

因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照），合先陳明。

㈡原審就三星廠牌行動電話含門號0000000000號SIM卡沒收部分，認被告犯行明確，該行動電話屬被告所有、供犯罪所用之物應予沒收追徵，固非無見。

惟三星廠牌行動電話含門號0000000000號SIM卡，已另於被告涉犯之施用第二級毒品案件中，為警查扣送交臺灣臺北地方檢察署等情，有臺北市政府警察局文山第二分局111年6月13日北市警文二分刑字第1113005333號函暨附件職務報告、刑事案件報告書、臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊扣押手機目錄表等在卷可參（見原審卷第71-91頁），是該手機業經扣案，尚非無法直接執行原物沒收，自無併為追徵諭知之必要。

原審認前開行動電話於他案中扣押，而有無法原物執行沒收之虞，另為追徵之諭知，且誤引刑法第38條之1第3項有關犯罪所得為追徵之規定，尚有未恰。

被告據此指摘原審判決沒收不當，為有理由，自應就關於三星廠牌行動電話含門號0000000000號SIM卡沒收、追徵部分撤銷，以臻適法。

㈢撤銷後此部分之沒收：扣案之三星廠牌行動電話含門號0000000000號SIM卡沒收部分，為被告所有供販賣第二級毒品罪所使用之物，業據被告供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。