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臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第89號
上 訴 人
即 被 告 戴○○
選任辯護人 林士勛律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第153號，中華民國111年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第807號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決（除剝奪他人行動自由罪部分外）撤銷。
戴○○犯殺害直系血親尊親屬未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之打火機壹個沒收。
事實及理由
一、本院審理範圍：上訴人即被告戴○○因涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌、同法第272條、第271條第2項、第1項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌及同法第173條第3項、第1項之放火燒毀現有人所在之建築物未遂罪嫌，經檢察官提起公訴，原判決認被告成立上開3罪，為想像競合犯，從一重以殺害直系血親尊親屬未遂罪處斷。
被告就原判決全部提起上訴後，前經本院判決認被告成立殺害直系血親尊親屬未遂罪及放火燒火現有人所在之建築物未遂罪，另就剝奪他人行動自由罪嫌部分不另為無罪諭知，被告僅就上開經判決有罪部分提起上訴，檢察官則未就該不另為無罪諭知部分提起上訴，最高法院雖撤銷本院先前判決，然撤銷意旨就該不另為無罪諭知部分未為指摘，是被告涉犯剝奪他人行動自由罪嫌經不另為無罪諭知部分，即已先行確定，非在本院審理範圍內，先予敘明。
二、犯罪事實：甲○○○與戴○○為母子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所規定之家庭成員關係。
戴○○於民國111年1月2日上午9時許，與甲○○○共同於新竹縣○○鎮○○里○○○步道前擺設攤販時，因故與其姪女辛○○之男友曾○○發生肢體衝突，甲○○○見狀上前勸阻，戴○○因而認甲○○○迴護外人，心生不滿，遂駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車（下稱本案車輛）下山，並於不詳地點，以不詳方式取得寶特瓶盛裝之汽油後，基於殺害直系血親尊親屬之犯意，駕駛本案車輛返回上開擺攤處，於同日上午10時30分許，徒手將甲○○○推入上開擺攤處旁充作倉庫用之休息室內（以下簡稱本案倉庫），對甲○○○揚言「我要把妳燒死」、「不要在這邊擺攤位了」等語，同時取出前揭裝有汽油之寶特瓶，朝甲○○○身上潑灑汽油，旋退至本案倉庫門外，以打火機點燃紙張後朝遭汽油潑灑之甲○○○方向丟擲，並站在本案倉庫門外徒手拉住大門門把，阻止甲○○○逃離，欲以點燃甲○○○身上遭潑灑汽油方式，殺害甲○○○，惟因甲○○○於遭戴○○潑灑汽油時，立即利用身旁之毯子遮擋身體，復閃躲戴○○點燃後丟擲之紙張，旋以手拍、腳踏方式將該紙張之火勢撲滅，始未蔓延而未生死亡之結果。
嗣戴○○因停放之本案車輛阻礙他人通行，經通知移車而放開本案倉庫門把離開，甲○○○始能藉機逃出並報警，經警到場後，在本案倉庫內查扣上開曾裝有汽油之寶特瓶空瓶1個及燃燒後紙張1片，並於戴○○之隨身包內扣得打火機1個。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地經警於其隨身包內扣得打火機1個，且不爭執與告訴人甲○○○為母子，具有家庭暴力防治法第3條第3款所規定之家庭成員關係，然矢口否認有何殺害直系血親尊親屬未遂犯行，辯稱：我沒有購買汽油朝我媽媽潑灑，沒有將我媽媽推入本案倉庫內，也沒有以打火機點燃紙片後往我媽媽方向丟，再拉住本案倉庫門把不讓我媽媽出來，扣案的寶特瓶跟燃燒過的紙張都不是我的，我媽媽是為了想收取○○○步道的清潔費，才誣陷我云云。
辯護人則為被告辯護稱：告訴人之歷次陳述中關於被告如何將其限制於本案倉庫內部分，有前後不一情形，指述是否實在，顯屬有疑；
於客觀證據部分，並無法證明被告有點燃紙片後朝告訴人丟擲、拉住本案倉庫門把不讓告訴人離開等事實，僅有告訴人之單一指述，無其他補強證據，且未於燃燒後之紙片上採得被告之指紋，亦未拍攝到被告前往加油站購買汽油；
依被告先前之病歷紀錄可知其罹有思覺失調之精神疾病，依據衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）之鑑定報告及回函，並無法排除被告係因腦傷而有控制能力降低情形，若認定被告有罪，亦應考量有依刑法第19條第2項減輕其刑之必要云云。
經查：㈠被告於警詢、偵訊中，針對其於111年1月2日上午與其姪女之男友發生衝突後，一度駕駛本案車輛離開，復駕駛本案車輛返回本案倉庫，嗣因本案車輛擋道而進行移車，員警即到場處理，並在其身上扣得打火機等情，均坦認在卷（參偵卷第11、12、15、105、107、131、132頁），且不爭執與告訴人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，核與告訴人及證人即到場處理之員警林茗緯所為證述相合（參偵卷第18至21、124至127、144、145頁、原審卷一第315至339頁），並有員警林茗緯所提職務報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案打火機照片等在卷可佐（參偵卷第23至27、43頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告有在本案倉庫內以寶特瓶盛裝之汽油朝告訴人身上潑灑，再以打火機點燃紙張朝告訴人方向丟擲，且站在本案倉庫門外拉住大門門把以阻止告訴人逃離，欲以此方式殺害告訴人：⑴告訴人於警詢中證稱：「我今天來警局製作筆錄是因為被告拿汽油潑我及本案倉庫，說要讓我死。
被告於111年1月2日上午6時許與我一起從家中出門前往○○○步道擺攤賣菜，大約早上9時許被告離開擺攤的地點，上午10時30分許他回來倉庫處，手中拿著裝有汽油約2200ml之寶特瓶，被告將我推進去本案倉庫後潑汽油，我趕快拿旁邊的毯子擋住汽油，汽油也有潑在倉庫地板，被告在潑灑汽油時說要燒死我，我跟被告說『我又沒怎樣，幹嘛燒死我』，被告說看我不順眼就是要燒死我，並拿出隨身抽菸的打火機點燃紙之類的易燃物，自己跑出去本案倉庫門口，將點燃的紙張丟進來，紙張有掉到地上，但沒有掉到汽油潑到的地方，我趕緊將那張點燃的紙張踩熄跟徒手撲滅，被告跑出本案倉庫時還要把我鎖起來。
」等語（參偵卷第18至21頁）；
再於偵訊中證稱：「111年1月2日上午被告跟我在○○○步道前擺攤賣東西，被告跟曾○○吵架，我過去勸架，叫曾○○先離開，被告也出去了，出去快半個小時以上，之後被告就提著1罐寶特瓶回來，後來我發現寶特瓶裡面裝的是汽油。
被告回來後將我推到本案倉庫內，跟我說『我要把妳燒死』，意思是指我都沒有顧他，只顧曾○○，被告邊說邊將汽油往我身上潑，剛好旁邊有一個小毯子，我拿過來擋著，汽油就潑到毯子上面，接著被告從身上拿出1個打火機跟1小張紙，用打火機點燃紙張後，將紙張往我身上丟。
我閃掉了，且將紙張上面的火踩熄。
被告丟紙張時人站在本案倉庫外，丟完紙張後就把本案倉庫的門關起來，雖然因為鎖頭壞掉了門沒有上鎖，但被告還是拉著門，我推不開門。
3到5分鐘後因為被告要讓外面的車輛通過，我趁機用手機打電話報警，大約半小時後警察就到場了。
被告當時連續講好幾次『我要把妳燒死』，說我都沒有顧被告，還恐嚇我說『不要在這邊擺攤位了』。」
等語（參偵卷第124至127頁）；
復於原審中證稱：「案發當天早上我在○○○步道前擺攤賣菜及仙草茶，被告也在場，那天早上被告與曾○○兩個人打起來，我不希望他們2個互相殘殺，就去攔被告，被告便說我在護曾○○而沒有護他，後來被告離開，差不多半個鐘頭後，被告拿1罐寶特瓶裝的汽油回來，大約裝到寶特瓶的一半，被告把它潑在我身上，我聞到味道才知道裝的是汽油；
被告回來後就用手、腳把我推到本案倉庫裡，並將汽油潑在我身上，也有灑在地上，我拿毯子護在自己身上，那個汽油就給我弄掉，毯子都濕濕的，被告有說要將我燒死，潑完汽油後就往外走，從身上拿出打火機，點燃1張小紙條，往本案倉庫內丟進來，往我身上丟，之後被告將本案倉庫門關起來不讓我出來，我馬上用腳去踩、用手去撲滅火，還好沒有點燃。
我在滅火時被告人在本案倉庫外並把門關上不讓我出來，那個門很好關，把手一拉就可以關住，沒有辦法鎖，我有叫被告讓我出去，但被告不開，我也沒有力氣，打不開門，被告拉住門把不讓我出去，並用身體擋在門口，還一直說要把我燒死在裡面。
我覺得被告是真的要燒死我，因為他把門拉著，我沒有辦法出來，求救也沒有辦法。
後來因為被告的車擋住其他人出入，被告去將車開走，我趁機從本案倉庫跑出來報警，被告好像有跟人家發生車禍，我有遠遠看到。」
等語（參原審卷一第315至339頁）。
經核告訴人就①被告與其發生爭吵之原因，②被告一度駕駛本案車輛離開，復攜帶裝有汽油之寶特瓶返回之過程，③被告將其推入本案倉庫而潑灑汽油，再以打火機點燃紙張丟入本案倉庫，④其有持毯子阻擋汽油潑灑，再以手拍、腳踏方式撲滅火勢各主要事實經過，指證始終一致，並無前後齟齬之處。
雖告訴人就被告是否有將本案倉庫之門關閉，以阻擋其逃出本案倉庫躲避火勢乙節，於警詢中所為指述與其在偵訊、審理中所為證述，經過略有出入，然告訴人係於案發後未久即製作警詢筆錄，斯時驚魂未定，自難強求其就案情細節皆能鉅細靡遺為完整、明確之陳述，而告訴人於警詢中指述被告要將其「鎖」起來等語（參偵卷第19頁），語意上實與其在偵訊、審理中所證述被告將本案倉庫門關起來等語，並無重大出入（參偵卷第125頁、原審卷一第318頁），尚難執此細部上之出入而逕指告訴人證述為不實在。
而因告訴人歷次皆一致指述其有在被告以打火機點燃紙張丟入本案倉庫時，因該紙張未掉落於有潑灑汽油之地面，其便趕緊以徒手拍滅、腳踏之方式滅火，此滅火過程當仍需有相當之時間進行，若如告訴人於警詢中所述，係極力反抗而未讓被告將其鎖在本案倉庫內，則其理應已無得以上開方式撲滅火勢之行為時間，是應以告訴人於偵訊、審理中所證述被告有以手拉住本案倉庫門把阻止其逃出之經過，較為可採。
⑵又證人林茗緯於偵查中證稱：「我到場時被告已經離開本案倉庫約50至100公尺，被告原本要駕駛本案車輛離開現場，但發生車禍。
我到場時已經發生車禍了，被告撞到的車輛車主不在現場，被告將車停在路邊大吼大叫，告訴人在本案倉庫那邊，距離被告有一段距離，告訴人當時已經從倉庫跑出來了，但身上都是汽油。
我到場後被告有對著告訴人咆哮，我聽不太懂他們說的客家話，但可以知道被告語氣不太好，而大聲咆哮，當時告訴人很害怕。
至於扣案打火機是在被告隨身的黑色側背包裡搜到，扣案紙張則是在本案倉庫地板上發現。」
等語（參偵卷第143至145頁）。
其所證到場處理時見聞告訴人身上沾有汽油，則核與告訴人前開指述遭被告潑灑汽油等情相合。
另證人林茗緯所見聞被告情緒激動對告訴人咆哮，致告訴人甚感害怕等情，亦與告訴人所證述因被告本案犯行甚感恐懼等語相符。
況被告亦坦認在現場有聞到汽油味（參原審卷一第143、144頁），更顯見在本案現場確有汽油經潑灑之情，而俱足佐證告訴人所為上開證述確屬實在，可以採信。
⑶另員警於本案現場有扣得盛裝汽油之寶特瓶1個及燃燒後之紙張1片（參偵卷第27頁），並查扣告訴人所稱用以遮檔汽油潑灑之毯子1件（參偵卷第32頁），亦皆足以補強告訴人所為上開指述信而有徵。
且員警於進行採證時，因告訴人雙手皆有因接觸遭點燃物品導致之燻黑痕跡，而對告訴人之雙手拍照採證（參偵卷第42頁），益足徵告訴人所證述有以手拍打而欲撲滅被告點燃紙張之火勢等節，確有實據。
⑷而被告自承知悉潑灑汽油後若點燃火源，將引燃火勢而波及在場之人（參本院上更一卷第136頁），被告卻仍以前述方式朝告訴人潑灑汽油後丟擲其所點燃之紙張，並拉住本案倉庫大門阻止告訴人逃生以躲避火勢，其主觀上自有點燃以此方式殺害告訴人之犯意，至屬昭然。
㈢被告及辯護人雖以前詞置辯，然除業經本院駁斥於前之部分外，另補充如下：①所謂補強證據係指與待證事實具有相當程度關聯性之證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。
又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。
本院業已敘明告訴人之證述除就被告是否有將本案倉庫之門關閉，以阻擋其逃出本案倉庫躲避火勢乙節，略有微疵外，就主要犯罪事實所為指述皆屬一致而無矛盾，且該略有出入之處亦以告訴人於偵訊及審理中之證述為可採，另有證人林茗緯之證述可資佐證，並有扣案之盛裝汽油寶特瓶1個、燃燒後紙張1片及毯子1件足資補強，復有告訴人雙手因欲撲滅火勢所致之燻黑痕跡照片堪為憑證，是本件顯非僅有告訴人之單一指述。
辯護人所辯本件並無補強證據云云，洵與卷存事證不符，不足憑採。
②被告雖辯稱係因告訴人貪圖得自行收取清潔費之利益，始自導自演本案云云。
惟被告於偵訊中供稱其有考取清潔證明，可以向步道之旅客收取新臺幣（下同）100元之清潔費，告訴人則沒有該證明等語（參偵卷第131頁），告訴人既然無得收取該等費用之證照，若其確以此事構陷被告入獄，其之後亦將無法繼續獲取該等利益，是被告此部分所辯，顯然不合情理。
況告訴人與被告間縱有爭吵，仍屬至親之母子關係，依被告所述，告訴人在被告經羈押期間，仍有持續每月寄送2000元之生活費給被告（參本院上訴卷第195頁），於本院審理中，告訴人仍有送入1500元至看守所予被告，有保管款收款收據可徵（參本院上更一卷第271頁），告訴人於偵查中尚曾請求檢察官轉交被告需服用之藥物（參偵卷第127頁），足見告訴人仍愛子心切，對被告多所關切。
且殺人罪為10年以上有期徒刑之重罪，實難想像告訴人僅為圖上揭微薄利益，即故意攀誣而陷被告於如此重罪。
是被告此部分所辯，無從採信。
③至本案雖未就扣案燃燒紙片為採證，以確認是否留存有被告之指紋，然因依據告訴人所為歷次指述，再佐以證人林茗緯之證述及上開補強證據，業足認定被告確有為本件犯行。
況於觸摸物品後，本非定可在其上採得完整足資比對之指紋，尚會受到物品表面是否光滑、指紋接觸面積大小等因素之影響，自不足執此為有利於被告之認定。
又依據員警林茗緯之職務報告暨所附行車路線一覽圖、路口監視器畫面翻攀照片等，固無法認定被告有前往加油站購買汽油（參偵卷第153至157頁），然此僅能認定被告所使用之汽油非來自於加油站。
而因被告用以為本件犯行所使用之汽油尚非甚多，僅為寶特瓶容量之一半，被告又有駕駛車輛，其得輕易取得汽油之途徑甚多，是本件縱僅能認定被告係於不詳地點以不詳方式取得汽油，仍無從如辯護人所辯得遽予認定被告未有向告訴人潑灑汽油之行為。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，其所辯均不足採，應予依法論科。
至被告及辯護人雖聲請調取員警林茗緯之密錄器影像，欲調查員警到場後之實際狀況，以證明被告並無拉住本案倉庫大門門把不讓告訴人離開，係員警要求被告將本案車輛駛離云云，然員警林茗緯係證述其到達現場時，被告業離開本案倉庫，並已駕駛本案車輛與他人發生車禍，告訴人在本案倉庫外面等語（參偵卷第144頁），則員警林茗緯到場時顯僅見聞告訴人因被告離開本案倉庫前往駕車，而已脫困離開之情形，此係在告訴人所指述遭被告以拉住本案倉庫大門門把方式阻止離去等情之後，縱調取密錄器畫面，亦無法證明案發當時之情況，且被告犯行業堪予認定，自無再予調查之必要。
另辯護人雖聲請調取告訴人前往看守所探視被告之錄音，欲證明告訴人就本案陳述有過於偏袒情形云云，然被告當庭已表示其所指告訴人比較偏袒部分，是指告訴人偏袒其姪女之男朋友（參本院上更一卷第293、294頁），而此僅屬本案發生之緣由，顯非指告訴人就被告犯行經過所為證述有何不實情形，自無調查之必要，附此敘明。
四、論罪：㈠家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；
家庭暴力罪則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款各定有明文。
被告為告訴人之子，此被告個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（參原審卷一第459頁），是被告與告訴人間為家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員，被告對告訴人所為上揭行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法規定予以論處。
核被告所為，係犯刑法第272條、第271條第2項、第1項之殺害直系血親尊親屬未遂罪。
㈡刑之加重減輕：⑴告訴人為被告之母，係被告之直系血親尊親屬，被告對其直系血親尊親屬犯殺人未遂罪，應依刑法第272條規定依同法第271條第1項論處罪刑，並加重其刑至2分之1（法定刑死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
⑵被告已著手於殺害直系血親尊親屬之實行，未生告訴人死亡之結果而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並應依刑法第71條第1項規定，先加重後減之。
⑶刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。
被告前因誣告案件，經臺灣新竹地方法院105年度訴字第245號判決處有期徒刑3月，嗣各經本院及最高法院上訴駁回，於107年1月17日確定，並於同年7月31日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
然衡酌其前案之誣告案件與本案之犯罪事實、犯罪型態、原因及侵害法益，均屬不同，復無何關聯性，無從執此逕認被告有何特別之惡性，或對於刑罰之反應力顯然薄弱之情，本院認尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⑷被告並無刑法第19條規定之適用：①被告領有我國身心障礙證明，並因器質性腦病變長期在診所、衛生所就診，固有身心障礙證明影本、楊延壽診所111年3月8日函暨所附被告就診病歷影本、新竹縣關西鎮衛生所111年3月25日新縣關衛字第1112100014號函暨所附被告就醫病歷影本等在卷可稽（參原審卷一第53、55、91至133、155至197頁），且依上揭病歷紀錄之記載，亦各記載被告罹有已知生理狀況引起的非特定精神疾病、非特定的思覺失調、其他雙相情緒障礙症，然被告是否有因該等精神障礙事由，以致其欠缺辨識能力（指理解規範之合法與違法意義之能力）及控制能力（指本於上述理解而操控個人行動，並作成合法行為之能力），或致該2能力有顯著降低之情，則需進一步為探究。
②經原審囑託桃園療養院就被告於本件行為時是否因精神障礙或其他心智缺陷，致影響其辨識行為或控制能力進行鑑定，經該院調取且參酌被告之先前病歷資料，以及被告先前於該院所接受之理學檢查、實驗室檢查及心理衡鑑結果，再輔以鑑定時對被告進行會談之經過，鑑定人於會談中所見被告情緒緊張，態度防衛、不合作，注意力可，言語大致切題、流暢，無明顯思考流程障礙，無妄想或殘餘聽幻覺相關行為如自語，定向感可，病識感差，其鑑定結論略以：「被告符合反社會人格、安非他命使用疾患、酒精、鎮定劑及安眠藥物使用疾患及器質性腦病變的診斷。
被告辨識行為違法之能力無異常。
被告涉案時，無被害妄想，其殘餘聽幻覺也不影響其行為。
但無法排除受物質(酒、安非他命)使用以及腦傷影響，其依其辨識而行為之能力有下降，但也需考慮被告腦傷前即有反社會人格，亦會導致被告涉案(無法判斷腦傷、物質使用以及人格違常對行為影響比率各有多少）。」
有桃園療養院111年10月4日桃療癮字第1115002887號函暨所附精神鑑定報告書可參（參原審卷一第413至426頁）。
而因該鑑定報告提及被告就心裡衡鑑配合度不佳或拒絕測驗，是否可能對鑑定之完整及正確性有所影響，又因被告於關西鎮衛生所之病歷資料中有提及經診斷為非特定的思覺失調，然上開鑑定報告中則未提及此節，以及該鑑定報告中結論有尚不明確之處，本院即再函請桃園療養院就以上各節為補充說明，其內容略以：「一、被告有腦傷、物質使用、人格違常病史，心裡衡鑑目的在評估被告認知能力是否退化。
因被告不合作，結果可能明顯低估其能力。
鑑定結果無法排除腦傷、人格違常跟物質使用對涉案當時行為能力之影響，亦無法判斷個別影響多大。
二、被告過往長期使用安非他命、酒精等物質，且曾有腦傷，皆可能導致被告出現思覺失調症之準則A症狀（即1個月內或若成功治療病程少於1個月出現以下2項或更多症狀，至少有1項必需為⑴、⑵或⑶：⑴妄想。
⑵幻覺。
⑶胡言亂語（如經常離題或前後不連貫）。
⑷整體上混亂或僵直行為。
⑸負性症狀（如減少情緒表達或動機降低），故不符合準則E（此困擾不是起因於1種物質使用如成癮藥物或醫藥，或另1身體病狀之生理效應），被告不符合思覺失調症診斷標準。
三、被告自成年前即有許多品行問題，成年後到腦傷前，也有前科。
被告腦傷前即已衝動控制差，達反社會人格診斷，於車禍腦傷後，其暴躁易怒、情緒起伏更明顯。
故鑑定結果認無法排除腦傷、人格違常與物質使用對涉案當時衝動控制能力之影響，被告原本反社會人格即有衝動控制差之問題，腦傷和物質使用皆可能加劇之，無法得知3者對衝動控制影響個別有多大。」
有該院112年11月2日桃療癮字第1120008569號函可徵（參本院上更一卷第159至162頁）。
③參酌被告於鑑定過程中，曾明確向醫師表示「我絕對沒做如此傷天害理的事。
我知道汽油潑灑在他人身上在點火，會導致受傷、甚至死亡，所以是不可以做的事情，我也絕對不會做。」
等語（參原審卷一第417、423頁），於本院審理中亦表達知悉潑灑汽油及放火之嚴重性（參本院上更一卷第136頁），且被告先前因對其父丙○○實施家庭暴力行為，經臺灣新竹地方法院核發保護令後，仍有違反保護令之行為，而經臺灣新竹地方法院105年度易字第523號判決判處拘役40日確定，有本院被告前案紀錄表可徵，亦堪認被告因曾有上揭違反家庭暴力防治法之行為，知悉不得對與其具有家庭暴力防治法所定家庭成員關係之人實施家庭暴力行為，另被告一再陳稱其與姪女之男友發生衝突後，告訴人卻迴護、偏袒外人，顯然被告於行為時仍清楚知悉親人間之關係親疏，意識狀態清楚而得對外界事物有明確認知。
綜合上情以觀，足認被告明知其所對告訴人潑灑汽油，並點火後向告訴人丟擲之行為，為法所不允許之事，於行為時辨識行為違法之能力並無異常。
④而依上開鑑定報告之結論，雖認定被告於行為時之控制能力無法排除因腦傷、物質使用及人格違常導致下降，但未認定已達顯著下降之程度。
參之被告自陳於案發當日上午或前不久，均無飲用酒類或施用安非他命等語（參原審卷一第440頁），且於被告行為後未久之當日11時2分許，因移動本案車輛致碰撞路旁車輛，經員警施以吐氣酒精濃度測試，結果其吐氣所含酒精濃度亦為零，有新竹縣政府警察局新埔分局錦山派出所道路交通事故當事人酒精測定紀錄表1紙可佐（參偵卷第166頁），又員警林茗緯於本案現場並未查扣酒瓶，於現場觀察被告外觀，復無散發酒味或臉色潮紅等酒後情況，有職務報告附卷可稽（參本院上更一卷第231頁）等節，是依卷內事證，尚無從認定被告於本件發生時或之前不久，曾有飲用酒類或施用安非他命等毒品，故應可排除其在行為時之控制能力係因物質使用導致下降。
而被告於偵查中一再表示其於早、中、晚均有按時服用藥物，且於案發當天早上亦有正常服藥等語（參聲羈卷第17、18頁、偵卷第104頁），告訴人亦結稱：「被告只要有吃藥情緒狀況就會比較正常，我叫他做什麼他還會去做，但如果沒有正常服藥就會發脾氣、丟東西，也會打人。」
等語（參原審卷一第329、330頁），又本件被告原係與告訴人一同在○○○步道前擺設攤販，斯時並無何暴怒等情緒問題，亦未對告訴人有何暴力或攻擊行為，係因被告之後與其姪女之男友發生糾紛，始進而衍生本件犯行，足見被告於本件發生前應有正常服用藥物，而原處於正常之情緒狀況，並非因自行斷藥導致本件後續攻擊性行為，故難認被告因受腦部疾病影響，致其行為時之控制能力有顯著降低之情形。
況被告於對告訴人為潑灑汽油、點燃紙張後朝告訴人丟擲等行為後，本以手拉住本案倉庫大門門把，欲阻止告訴人逃離而遂行殺人犯行，然因所停放本案車輛阻礙他人車輛通行，經通知後便離開而前往移動本案車輛，此並為被告所自承，復有員警林茗緯所出具職務報告及A3類道路交通事故調查資料、非道路交通事故當事人登記聯單、道路交通事故肇事人自首情形紀錄表等附卷可徵（參偵卷第153、163至172頁），亦足見被告得自由決定是否要依據其對於規範合法與否之理解，進而操控個人之行動，顯未有控制能力顯著下降之情。
綜上以觀，應可認被告於行為時之控制能力下降，應可排除係因腦傷或物質使用所導致。
被告既係因人格違常（反社會人格）導致控制能力下降，且卷內並無何跡證足據以認定被告行為時之控制能力下降已達顯著情形，是當應認被告於行為時具備完全之刑事責任能力，無依刑法第19條第2項規定減輕其刑之餘地。
五、撤銷原判決之理由：原審認被告殺害直系血親尊親屬未遂及放火燒毀現有人所在之建築物未遂犯行事證明確，為想像競合犯，從一重以殺害直系血親尊親屬未遂罪論處，據以論罪科刑，固非無見。
惟查，被告應係向告訴人身上潑灑汽油，並點燃紙張後向告訴人方向丟擲，欲以此方式引燃告訴人身上汽油而殺害之，其主觀上應僅有殺害直系血親尊親屬之犯意，而非欲一併將本案倉庫燒毀，或以燒毀本案倉庫方式將告訴人殺害，尚難認主觀上同有燒毀現有人所在建築物之意思，然原審認被告亦同時成立放火燒毀現有人所在之建築物未遂罪，顯屬違誤（詳如不另為無罪諭知部分）。
被告提起上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
六、量刑：爰審酌被告不思感念告訴人撫育之辛勞，僅因與其姪女男友爭執之細故，認告訴人偏袒外人，竟欲以前述方式殺害告訴人，衡以被告所採取之手段係潑灑高度易燃之汽油，再點燃紙張後丟擲欲引燃火勢，其行為之危險性甚高，幸因告訴人及時撲滅火源，未釀成憾事，被告所為甚屬惡劣，被告於犯後猶一再汙衊告訴人係為貪圖步道清潔費，始誣陷其為本案犯行，未對告訴人在其羈押期間持續送藥、寄錢至看守所等舉為任何感謝之意，顯毫無自省之意，惟考量被告長期罹有器質性腦病變等精神疾患，飽受疾病之苦，係因具反社會性人格，造成其行事偏激，於盛怒而致控制能力下降下，鑄成大錯，幸未造成無可回復之慘劇，兼衡被告有詐欺、竊盜、傷害等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行不良，另衡酌被告國中肄業之智識程度，於經羈押前與父母同住，從事步道清潔之工作，以收取清潔費及領取津貼為生之家庭及經濟狀況等一切情狀，並參酌告訴人就本案之意見，量處如主文所示之刑。
七、沒收部分：本件扣案之打火機1個，為被告所有並供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
至扣案經燃燒後之紙張1張及寶特瓶各1瓶，雖均係供被告為本件犯行所用之物，然依卷內事證尚不足認定該等物品係被告所有，且為被告所否認，是均無由宣告沒收。
八、不另為無罪諭知部分：起訴事實雖認被告於向告訴人身上潑灑汽油，並點燃紙片丟向告訴人之行為，同時涉犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒毀現有人所在之建築物未遂罪嫌。
然依告訴人上開證述內容，可知被告係向其身上潑灑汽油，並未對本案倉庫本體或附著物之任何部分有何潑灑行為，而係因告訴人有持毯子遮擋，始致部分潑灑之汽油濺開落至本案倉庫地面。
而被告續持打火機點燃紙張後，係朝告訴人方向丟擲，而非往本案倉庫地面有汽油部分拋擲，亦足明被告主觀上之意思係欲點燃告訴人身上之汽油，以引燃火勢殺害告訴人，而非點燃本案倉庫地板上之汽油後，再延燒至本案倉庫其他部分，進而藉此殺害告訴人，是被告主觀上應僅有殺害直系血親尊親屬之犯意，尚難認其主觀上同有放火燒毀本案倉庫之意，客觀上復難認其有藉由燒毀本案倉庫以達殺害告訴人之犯行，自無從以放火燒毀現有人所在之建築物未遂罪相繩。
此部分本應為被告無罪之諭知，惟因該部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之殺害直系血親尊親屬未遂犯行具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
九、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
十、本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第272條
對於直系血親尊親屬，犯前條之罪者，加重其刑至二分之一。
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