臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上更一,98,20240123,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第98號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 姜智強


選任辯護人 劉世興律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第644號，中華民國111年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第10463號），提起上訴，本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

姜智強犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1至11所示之物，均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號1至11、20至24所示之物均沒收。

應執行有期徒刑貳年肆月，沒收部分併執行之。

事 實

一、姜智強知悉合成大麻素（MDMB-4en-PINACA）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，而為下列交易： ㈠於民國111年7月16日12時許前之某時，以其所持用之IPHONE13 PRO手機內之LINE通訊軟體暱稱「HChiang」帳號，與羅裕耀聯繫，約定以新臺幣（下同）10,000元販售含有第三級毒品合成大麻素之葉草1包（毛重約15克），並相約在新竹縣○○市○○路0○00號之全家便利商店前交易。

羅裕耀遂於同日12時許，騎乘車牌號碼000-000號機車抵達後，即停放在上開便利商店前，將機車置物箱解鎖後即先行離開，姜智強再上前將上開第三級毒品放入該機車置物箱內，以此方使完成毒品交付後，旋即離開，嗣再由羅裕耀依約將10,000元匯入姜智強所指定其母姜羅鳳嬌申設之國泰世華商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶，而交付價金並完成交易。

㈡於111年7月21日9時24分許前某時，亦以上開手機之LINE通訊軟體暱稱「HChiang」帳號與羅裕耀聯繫，約定以新臺幣（下同）10,000元販售含有第三級毒品合成大麻素之葉草1包（毛重約15克），並相約在新竹縣○○市○○路0○00號之全家便利商店前交易。

羅裕耀於同日9時24分許，騎乘車牌號碼000-000號機車抵達後，仍將機車停放在上開便利商店前，將機車置物箱解鎖後即先行離開，姜智強正欲上前將上開第三級毒品放入該機車置物箱之時，即為現場埋伏之警察上前當場查獲，扣得姜智強持用之上開手機1支（即如附表編號1所示），及含有第三級毒品合成大麻素成分之葉草1包（即如附表編號20所示），因此未完成交易而不遂。

姜智強為警逮捕後，經警前往姜智強位在新竹縣○○市○○路00巷0號之住處執行搜索，扣得姜智強與上開當場查獲扣案之含有第三級毒品合成大麻素成分之葉草1包同時購入而欲伺機販出之含有第三級毒品合成大麻素成分之葉草4包及葉草1支（附表編號20至24）。

此外，另扣得未含毒品成分之淡褐色菸草1包（附表編號2）、墨綠色菸草2包（附表編號2、3）、淡黃色粉末3包（附表編號5至7）、墨綠色碎菸草1包（附表編號8），及磅秤1個、研磨器1個、分裝袋2包等物。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、審理範圍：㈠按現行刑事訴訟法第348條第2項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上開所謂「有關係部分」，固指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。

惟刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己之利益，請求上級法院救濟者，始得為之，此乃審級救濟制度之目的所在。

而被告對於不另為無罪諭知部分之判決，客觀上並無求為更有利判決之上訴利益，倘檢察官對於該不另為無罪諭知部分並未聲明不服提起第三審上訴，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，而檢察官並未就不另為無罪諭知部分一併上訴之情形，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，應認該部分並非第三審之審判範圍。

㈡查本件經第一審判決論處被告犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂罪刑，且就被訴於111年7月21日上午9時32分許經警執行搜索而扣得之第三級毒品葉草4包、1支（按即第一審判決附表編號20至24部分）而涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌部分，諭知無罪，檢察官對於上開有罪部分，係以量刑過輕為由提起上訴，就上開無罪部分則認應不另為無罪諭知而提起上訴。

本院前審判決撤銷第一審判決，仍論處被告係犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂罪刑，並就第一審諭知無罪部分，於理由中敘明不另為無罪諭知。

被告不服提起上訴，最高法院審理後，就撤銷本院前審判決發回更審，觀之其判決理由所述審查本院前審判決之範圍，僅被告有罪部分，即販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，並未敘及本院前審判決不另為無罪諭知部分，該不另為無罪諭知部分既未經檢察官提起第三審上訴，被告對該部分客觀上又無上訴利益，自非最高法院之審理範圍，亦即無從就該部分併予撤銷發回，先此說明。

㈢惟本院前審判決所認定被告犯販賣第三級毒品未遂罪部分，於理由中已說明，就被告持有附表編號20至24所示第三級毒品合成大麻素，而意圖販賣持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收而不另論罪（見本院前審判決第4至5頁），並非犯罪不能證明或行為不罰，則最高法院就本院前審所為有罪判決予以撤銷發回之範圍，自包括上開販賣第三級毒品未遂犯行所吸收之意圖販賣而持有第三級毒品部分，而為本院審理之範圍，並回復至檢察官對於第一審判決不服提起上訴之狀態，併此敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。

本判決以下所引用審判外陳述之供述證據部分，業據檢察官、被告姜智強及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第60至64頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。

本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告於偵訊、原審及本院審理時，就於上開時、地販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂之犯行，均坦承不諱（他字第2208號卷第60至61頁，偵字第10463號卷第79至82、114至115頁，原審卷第22、70頁，本院前審卷第50、114頁，本院卷第59、176頁），核與羅裕耀於偵訊時所為指證相符（他字第2208號卷第45至46頁），並有卷附監視錄影畫面翻拍照片、羅裕耀與被告間之LINE對話及匯款頁面擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表等在卷可佐（他字第2208號卷第44、54至55、56至57頁），此外，復有手機1支（附表編號1）扣案為據，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣押物品照片等件附卷足憑（偵字第10463號卷第19至21、23至26、30至32、36至45頁）。

而當場扣案之葉草1包（附表編號20），經送交通部民用航空局鑑定結果，檢出含有第三級毒品合成大麻素成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷足憑（偵字第10463號卷第35頁）；

又在被告住處扣案之葉草4包、葉草1支經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦分別檢出第三級毒品合成大麻素成分，亦有該局刑鑑字第1110086000號鑑定書附卷可佐。

足認被告上開自白與事實相符，堪予採憑。

二、按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而進行毒品交易。

查證人羅裕耀於偵訊時證稱。

強哥（按即被告）比較謹慎，想要縮短交易時間，不想被看到，就叫伊先把機車置物箱的鎖解開，然後他就會把交易的毒品藥草放進伊機車置物箱等語（他字第2208號卷第45頁背面至46頁），且被告於偵訊時亦供承，伊是在便利商店內看到羅裕耀的機車，他有跟伊點個頭，接著就打開羅裕耀機車的置物箱，把交易的毒品放進去等語。

足認被告知悉其所交易含有第三級毒品合成大麻素成分之葉草，有高度為警查緝之風險，倘無利可圖，何須以此迂迴方式刻意避人耳目進行交易？況被告於原審供承，本件之合成麻黃素，係以1公克800元買入，1公克的合成麻黃素，加入天然的草葉，可以做出2公克賣出等語（原審卷第22至23頁），足見被告乃為圖其中之價差或量差甚明。

是被告係基於營利之意圖先後販賣第三級毒品合成麻黃素予羅裕耀完成交易，及販賣第三級毒品毒品合成麻黃素予羅裕耀未遂，均堪認定。

三、從而，被告上開先後2次犯行，事證均臻明確，堪予認定，均應依法論科。

參、論罪：

一、查合成麻黃素屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有。

核被告先後2次所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、及同條例4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又被告意圖販賣而持有毒品，即為警在其住處所查獲之第三級毒品合成麻黃素4包、1支（附表編號20至24），該持有剩餘毒品之低度行為，應為最後一次販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪（無庸為無罪或不另為無罪諭知）。

起訴書認應另論以毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會。

被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、本案刑之加重減輕事由：㈠就事實一、㈡部分，被告著手於販賣第三級毒品，當場為警查獲而未遂其犯罪部分，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「因而查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。

⒉查被告於警詢、偵訊時供稱，其2次販賣第三級毒品的來源是綽號「阿立」的黃立，LINE通訊軟體的暱稱是「黃黃黃」（偵字第10463號卷第109頁，他字第2208號卷第61頁），並指認出黃立之照片，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表在卷可憑（偵字第10463號卷第111至112頁）。

而臺北市政府警察局刑警大隊依被告上開供述，據以循線追查，因而查獲黃立，並報告由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查提起公訴等情，亦有該署111年度偵字第15661號起訴書、臺北市政府警察局刑事警察大隊112年12月12日函暨所附刑事案件報告書等在卷可憑（本院卷第75至79、149至157頁）。

足認被告所供出之毒品來源黃立，由偵查機關因而查獲，且與被告嗣於111年7月16日12時許、111年7月21日9時24分許所為本案犯行具有關聯性。

被告既已供出毒品來源，因而查獲毒品來源黃立，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應就被告所犯販賣第三級毒品罪予以減輕其刑，就所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，遞予減輕其刑。

三、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決要旨參照）。

查被告就本件全部犯罪事實，業於偵訊、原審及本院審理時均為認罪之陳述，已如前屬，依照前開說明，應認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項於歷次審判中自白之要件，爰與前開減刑事由，就被告所犯2罪，均遞予減輕其刑。

四、本案並無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。

查被告為牟不法利益，於本案販賣第三級毒品予羅裕耀，及販賣第三級毒品予羅裕耀未遂，對他人身心健康戕害甚鉅，客觀上並未見有何犯罪之特殊原因與環境，而被告於本案之販賣毒品之種類、數量、價金、對象等情節，與始終坦承犯行等犯後態度，均足於法定刑範圍依刑法第57條之規定為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，依照上開說明，自無刑法第59條規定之適用餘地。

肆、原判決撤銷之理由：

一、原審以被告犯罪事證明確而為論罪後，並予量刑，固非無見。

惟：㈠按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考，然於法院審理結果，認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，縱經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，敘明不另為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理。

原審就被告販賣剩餘之第三級毒品合成麻黃素葉草4包、1支（附表編號20至24）部分，已認應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收而不另論罪（見原判決第5頁），卻於主文欄為無罪判決之諭知（原判決第11頁），即有不當。

㈡被告於警詢、偵查時供出毒品來源黃立因而查獲，亦經本院認定如前，原審認無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，而未據此減輕其刑，亦有未合。

㈢原判決就被告就販賣第三級毒品罪部分，固適用刑法第59條規定酌減其刑，然被告此部分犯行，係已將15公克之毒品合成麻黃素交付羅裕耀，並由羅裕耀匯款交付價金1萬元而完成交易，而使毒品流出，客觀上實未見有何特殊之犯罪原因或環境，而該等合成麻黃素混有其他草葉一併售出，無非係被告從中賺取價差或量差之手法，原審竟認有情輕法重之情形，顯非妥適。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告明知第三級毒品合成麻黃素對他人身心健康戕害甚鉅，猶販賣予羅裕耀，及著手販賣予羅裕耀而未遂，加深他人對毒品之依賴，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，並衡酌被告販賣毒品之種類、數量，交易價金數額，與犯後始終坦承犯行之態度，並考量被告之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告所犯販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪，各予以量處有期徒刑1年10月、有期徒刑1年。

本院並考量被告2次犯行之手法類似、時間接近，予以評價其整體可非難程度後，定應執行刑為有期徒刑2年4月。

至被告雖求為緩刑宣告，惟本案宣告刑不符合刑法第74條第1項之要件，本院無從予以宣告緩刑，併此說明。

伍、沒收：

一、扣案之IPHONE13 PRO手機（附表編號1），為被告所有，用於與羅裕耀聯繫本案2次毒品交易所用之物，業據被告於原審供述明確（原審卷第225頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

又扣案之淡褐色菸草1包（附表編號2）、墨綠色菸草2包（附表編號3至4）、淡黃色粉末2包（附表編號5至7）、墨綠色碎菸草（附表編號8），及磅秤1個（附表編號9）、研磨器1個（附表編號10）、分裝袋2包（附表編號11），為被告所有，用於販賣第三級毒品合成麻黃素時混合、秤重、分裝使用，亦經被告於原審供述在卷（原審卷第227至228頁），亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

二、被告因犯販賣第三級毒品罪而獲有犯罪所得1萬元，此部分未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

三、至扣案之研磨器7個、吸食器3個、條碼機1臺、分裝管1包、空試管1箱、寄貨袋1袋、IPHONE X手機1支（附表編號12至18），均無證據證明係供本案販賣第三級毒品犯行所用之物，且被告亦供稱此部分扣案物品與本案犯行無關（原審卷第23至24頁）；

又扣案之現金7萬元（附表編號19），則據被告於原審供稱係於查獲當日即111年7月21日準備要支付母親住院之費用，亦無從逕認係111年7月16日販賣毒品犯行之犯罪所得。

以上扣案物，均無從宣告沒收。

四、扣案之合成麻黃素4包、1支（附表編號20至24），係被告最後一次販賣犯行所剩餘，此據被告於原審、本院前審供述在卷（原審卷第231至232頁，本院前審卷第120頁），經鑑驗結果確屬第三級毒品合成麻黃素成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，因鑑驗用罄部分，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昭德提起公訴，檢察官陳亭宇提起上訴，經檢察官許恭仁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 葉韋廷
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
附表：
編號 扣案物品 備註 1 IPHONE 13 PRO MAX手機1支（IMEI:000000000000000，含SIM卡1張） / 2 淡褐色菸草1包 經檢視為淡褐色菸草。
㈠驗前毛重890.28公克（包裝重535.12公克），驗前淨重355.16公克。
㈡取0.24公克鑑定用罄，餘354.92公克。
㈢未檢出常見毒品成分。
3 墨綠色菸草1包 經檢視為墨綠色菸草。
㈠驗前毛重221.14公克（包裝重12.27克），驗前淨重208.87公克。
㈡取0.24公克鑑定用罄，餘208.63公克。
㈢未檢出常見毒品成分。
4 墨綠色菸草1包 經檢視為墨綠色菸草。
㈠驗前毛重26.28公克（包裝重6.34公克），驗前淨重19.94公克。
㈡取0.30公克鑑定用罄，餘19.64公克。
㈢未檢出常見毒品成分。
5 淡黃色粉末1包 經檢視為淡黃色粉末。
㈠驗前毛重7.81公克（包裝重1.82公克），驗前淨重5.99公克。
㈡取0.19公克鑑定用罄，餘5.80公克。
㈢未檢出常見毒品成分。
6 淡黃色粉末1包 經檢視為淡黃色粉末。
㈠驗前毛重103.53公克（包裝重23.72公克），驗前淨重79.81公克。
㈡取0.22公克鑑定用罄，餘79.59公克。
㈢未檢出常見毒品成分。
7 淡黃色粉末1包 經檢視為淡黃色粉末。
㈠驗前毛重247.46公克（包裝重21.02克），驗前淨重226.44公克。
㈡取0.13公克鑑定用罄，餘226.31公克。
㈢未檢出常見毒品成分。
8 墨綠色碎菸草1包 經檢視為墨綠色碎菸草。
㈠驗前毛重83.79公克（包裝重70.94克），驗前淨重12.85公克。
㈡取0.30公克鑑定用罄，餘12.55公克。
㈢未檢出常見毒品成分。
9 磅秤1個 / 10 研磨器1個 / 11 分裝袋2包 / 12 研磨器7個 / 13 吸食器3個 / 14 條碼機1台 / 15 分裝管1包 / 16 空試管1箱 / 17 寄貨袋1袋 / 18 IPHONE X手機1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張） / 19 現金7萬元 / 20 第三級毒品葉草1包 深黃棕色乾燥植株碎屑1袋。
實秤毛重19.5000公克（含1袋），淨重15.3140公克，取樣0.1223公克，餘重15.1917 公克，檢出Nicotine及第三級毒品MDMB-4en-PINACA成分。
21 第三級毒品葉草1包 經檢視為淡褐色碎菸草。
㈠驗前毛重174.03公克（包裝重166.06克），驗前淨重7.97公克。
㈡取0.33公克鑑定用罄，餘7.64公克。
㈢檢出第三級毒品「MDMB-4en-PINACA」成分。
㈣另檢出非毒品成分：Nicotine。
22 第三級毒品葉草1包 經檢視為深褐色碎菸草。
㈠驗前毛重45.22公克（包裝重44.30公克），驗前淨重0.92公克。
㈡取0.48公克鑑定用罄，餘0.44公克。
㈢檢出第三級毒品「MDMB-4en-PINACA」成分。
㈣另檢出非毒品成分：Nicotine。
23 第三級毒品葉草1包 經檢視為深褐色碎菸草。
㈠驗前毛重168.67公克（包裝重165.86克），驗前淨重2.81公克。
㈡取0.39公克鑑定用罄，餘2.42公克。
㈢檢出第三級毒品「MDMB-4en-PINACA」成分。
㈣另檢出非毒品成分：Nicotine。
24 第三級毒品葉草1支 經檢視為墨綠色碎菸草。
㈠驗前毛重4.03公克（包裝重3.77公克），驗前淨重0.26公克。
㈡取0.20公克鑑定用罄，餘0.06公克。
㈢檢出第三級毒品「MDMB-4en-PINACA」成分。
㈣另檢出非毒品成分：Nicotine。