臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2705,20231018,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2705號
上 訴 人
即 被 告 林志恩


選任辯護人 王聖傑律師
蔡承諭律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1204號中華民國112年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17121號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，林志恩處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接受拾貳小時之法治教育課程。

事實及理由

一、本案審理範圍

(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件被告上訴意旨略以：我覺得原判決太重，希望可以從輕量刑等語，辯護人亦主張：本案針對原判決之量刑及未宣告緩刑上訴等語(參見本院卷第130頁、第170頁及第174頁)；

檢察官就原審諭知被告有罪部分則未提起上訴，足認被告及辯護人已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍(有關沒收銷燬及沒收之部分亦同)，而僅作為審查量刑宣告是否妥適及應否宣告緩刑之依據，核先敘明。

二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名

(一)林志恩明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第2級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍資料不詳、通訊軟體Telegram暱稱「李恩@NNeCup」之成年人（下稱「李恩」）共同意圖營利，基於販賣第2級毒品之犯意聯絡，以其所有之Apple廠牌型號iphone行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具，先於民國111年4月6日17時17分許，以Telegram與「李恩」聯繫，並授意「李恩」對外尋找買家後，遂由「李恩」於同（6）日18時44分許，在Telegram群組發布「04出郵票 鴛鴦 (草貼圖)大量可談 營 營」之暗示販賣大麻訊息供不特定人閱覽，適上開暗示販賣毒品之訊息隨後為新北市政府警察局新莊分局中平派出所員警於同日18時53分許執行網路巡邏時發覺，遂佯裝買家分別與「李恩」及林志恩聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）2萬元價格，交易第2級毒品大麻10公克之合意，並約定於該日22時許，在新北市○○區○○街00號前交易，林志恩隨即由不知情之友人林于靖（所犯販賣第2級毒品未遂部分，另經檢察官為不起訴處分）陪同，於同日21時22分許，抵達新北市新莊區中信街94巷口處，待佯裝買家之員警依林志恩指示到場後，林志恩即告知毒品放置在一旁機車前輪下菸盒內，經警上前確認確係第2級毒品大麻，並交付價金2萬元予林志恩後，即表明身分，並於同日21時37分許，以現行犯逮捕林志恩，致交易未成功而不遂，並當場扣得上開第2級毒品大麻1包（淨重8.85公克，驗餘淨重8.79公克）及林志恩所有供聯繫本件販毒事宜所用之上開行動電話1支，始悉上情。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪。

三、刑之減輕事由：

(一)被告將上開第2級毒品大麻1包交付予佯裝買家之警員，已著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警佯裝購毒者之目的係在將被告當場查獲，實際上未能完成本案毒品交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(二)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。

查被告於偵查、原審及本院審判中均已自白本案販賣毒品大麻未遂之犯行(參見偵卷第123頁、原審卷第118頁及本院卷第174頁)，自應依該項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

(三)另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

經查： 1、被告於本案所為販賣第2級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千500萬以下罰金，刑度甚重，且其於案發時年紀剛滿24歲，工作及社會歷練尚屬有限，原已取得汽車修護、機器腳踏車修護之乙級、丙級技術士證書，且自110年10月1日起任職於啟照國際有限公司擔任業務人員，而有正當工作一情，有被告之中華民國技術士證影本3份及在職證明影本1份在卷可按(參見本院卷第45頁至第49頁、偵卷第149頁) ；

2、又被告及其辯護人所指被告於案發前因受新冠疫情影響而收入銳減，除每月需給付孝親費予父母外，工作之餘尚需協助照顧家中罹病之祖母，於背負經濟壓力及生活重擔之情形下，始禁不住一時貪念，仿傚先前認識之毒友而販售毒品以貼補日常生活支出等情，則有被告所提出其祖母謝玉雀之彰化基督教醫院預約掛號單、檢查衛教通知單、出院病歷摘要、病理組織檢查報告、院長室診療記錄及神經醫學部診療記錄影本在卷可稽(參見本院卷第41頁、第43頁、第137頁至第149頁)，堪信其所指上情，尚屬有據；

3、再參酌被告先前僅有施用毒品經法院裁定送觀察勒戒之前科紀錄(有本院被告前案紀錄表可憑)，素行尚可，與販賣毒品犯罪之關聯性甚低，且於本案所從事者係先由「李恩 」在通訊軟體上刊登暗示欲販賣毒品之訊息，再由被告出面前往交易毒品，事成之後再向該「李恩」之人取得報酬以為營利，然本案既經警方查獲而未遂，被告迄未能取得本案販賣毒品之任何價金或報酬甚明；

4、另被告所欲販賣毒品大麻之數量並非龐大，所獲報酬至多僅為8千至1萬元，核其所為與大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差，圖謀不法利益，進而嚴重危害社會安寧秩序及國民身心健康之重大販毒罪行，顯然不可相提併論，理應有所區隔，始符合罪責相當原則；

5、況且，被告除於警詢時因畏罪而否認犯行外，其後於偵訊時、原審及本院審理時均一致坦承犯行，犯後態度良好，且於本院審理期間主動書寫悔過書，自承本身所犯過錯並期許自己重新振作、完成學業，日後可以承接父親家業等語(參見本院卷第151頁至第153頁)，足徵其因一時未察而觸犯重罪，然已深自檢討，甚具悔悟改過之心。

6、綜上所述，被告年輕識淺，本有正當工作，因受家庭經濟、照護長輩就醫及工作負擔之多重影響，始鋌而走險，嘗試以販毒營利方式疏解生活經濟壓力，惟犯後頗具悔意，已深自檢討，衡以其所初次觸犯之販賣第2級毒品罪，屬最低法定本刑為10年以上有期徒刑之重罪，堪認有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱依上開未遂犯、偵審自白規定遞減輕其刑後科以最低刑度，猶嫌過重，乃再依刑法第59條規定酌量減輕其刑並遞減輕之。

四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：

(一)原審判決以被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告於本案之犯罪情狀顯可憫恕，而有情輕法重之情事，業如前述，是原審判決疏未審酌上情，即以被告所犯本案販賣第2級毒品罪，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定2種減輕事由，遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，因而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有未洽，是被告及其辯護人提起上訴主張本案請求依刑法第59條規定酌減刑並從輕量刑，核屬有據，自應由本院將原審判決所定之宣告刑予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為謀一己私利，而為本件販賣毒品大麻未遂之行為，實有不該，惟念及被告於檢察官偵訊後已坦承犯行，且本案偏向小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及被告原欲賣出之毒品數量及收取對價金額非鉅，且尚未售出即遭查獲之危害性等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

(三)末查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，復審酌該被告於偵、審中自始坦承犯行，且深具悔意，犯後態度良好，應係因一時失慮，致罹刑典，俱如上開三、(三)所述，經此偵、審程序進行及罪刑宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5年，以勵自新。

另斟酌被告所犯之罪仍屬對社會危害性重大之犯罪行為，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款之規定，命其應於緩刑期間內付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，及接受12小時之法治教育課程，以觀後效。

倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察余佳恩偵查起訴，由檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 戴嘉清
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。