臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2708,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2708號
上 訴 人
即 被 告 鄭翔宇



選任辯護人 江百易律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第958號，中華民國112年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第37421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭翔宇與陳順明（所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪行，業經原審判刑，並諭知附條件之緩刑確定）均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得販賣，其等預見如附表編號1所示之毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品，竟俱予意圖營利，個別基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，陳順明先於民國110年9月3日前之某時，使用其所有之行動電話連結網路，透過社群軟體抖音，以暱稱「Chen Shunming」名義張貼「新北1:3」等暗示兜售混合上開第三級毒品之咖啡包（下稱毒品咖啡包）文字，以此方式販賣毒品咖啡包以牟利。

經警員執行勤務發現上開散播販賣疑似毒品咖啡包訊息，遂透過抖音及通訊軟體WeChat（下稱微信）喬裝買家，以新臺幣(下同)1萬6,000元價格與陳順明達成購買毒品咖啡包40包之合意，並約定於110年9月26日22時許，在新北市三峽區恩主公醫院前見面交易。

陳順明為取得上開欲販售之毒品咖啡包，透過微信聯絡上游賣家鄭翔宇，並達成由鄭翔宇以1萬元價格販賣毒品咖啡包50包予陳順明之合意，並約定於110年9月26日22時30分許，在新北市○○區○○路0段000號中油柑園北大加油站附近交易。

陳順明先騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載不知情之康陳昊與警員所駕駛車輛於北市三峽區恩主公醫院前會合，然因鄭翔宇上開另定之交易地點，陳順明即騎車引領警員駕駛車輛改往新北市樹林區佳園路3段227號中油柑園北大加油站附近，之後陳順明先與攜帶粉紅色袋子（內有如附表編號1所示之毒品咖啡包100包）步行前來交易之鄭翔宇見面，鄭翔宇先將扣除陳順明欲販售予警員之毒品咖啡包40包外之10包交付予陳順明而既遂後，再與陳順明一同坐上佯裝買家之警員車輛內，由鄭翔宇將毒品咖啡包40包交予陳順明再轉交喬裝買家之警員時，為警當場逮捕，陳順明因而未遂，鄭翔宇另將裝有剩餘毒品咖啡包50包之粉紅色袋子放置在附近草叢內，並經警當場扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序（證據能力）部分

一、供述證據：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本院以下所引用作為認定上訴人即被告鄭翔宇（下稱被告）有罪之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及選任辯護人均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第78-79、91-92頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、非供述證據：本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體（認定事實所憑之證據及理由）部分

一、訊據被告對於如事實欄所示時、地，與同案被告陳順明約定見面並交付毒品咖啡包之事實坦承不諱，亦坦認有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，惟主張係與同案被告陳順明共同販賣第三級毒品予喬裝買家之警察，而應論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪云云。

辯護人則為被告辯護稱：同案被告陳順明向被告表明要購買毒品時，提及「我這邊有朋友要」，顯然陳順明購毒之目的係要販賣給他人，而非自行施用。

陳順明並未事先交付任何購毒費用給被告，甚且於陳順明坐上警員所駕汽車並交付毒品之時，被告亦一同上車，顯見被告係基於共同販賣之意，欲與陳順明一同完成販賣毒品給喬裝買家之員警之交易，並於買家支付購毒款項後，分得1萬元，其餘由陳順明取得。

且若被告係欲販賣毒品給陳順明，則陳順明與喬裝買家之員警間之交易即與被告無涉，被告實無需負擔風險一同搭上員警所駕車輛，益臻被告係基於共同販賣毒品之意而與陳順明一同上車與買家交易。

而被告自始即認為陳順明欲購買50包毒品咖啡包，故雖陳順明要求被告先交付10包毒品咖啡包，亦僅係基於共同販售50包毒品咖啡包之交易歷程。

故本案實不能因為被告與陳順明未就陳順明之販毒所得約定如何朋分、被告先交付10包毒品咖啡包給陳順明，即推認被告係單獨販售毒品咖啡包給陳順明，並已既遂云云。

二、經查；㈠如事實欄所示之同案被告陳順明向被告購買第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包50包之交易歷程，及同案被告陳順明將取自被告之毒品咖啡包中之40包，販售予喬裝買家之員警因而未遂之情，業據同案被告陳順明迭於警詢、偵查、原審準備程序及審理時坦認在卷（見偵卷第7至11、74至76頁；

原審卷第131、205頁），並於偵查及原審審理時具結證述指明被告之犯罪情節，核與證人康陳昊於偵查及原審審理中具結證述之情節大致相符(見偵卷第121頁反面至第122頁；

原審卷第186至190頁)，且經證人即於抖音及微信中喬裝買家之警員曾信豪、至現場擔任買家之員警吳俊龍於偵查中證述明確(見偵卷第100頁、第120頁背面)，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵卷第21至23頁)、現場照片6張(見偵卷第44至45頁)、警員與陳順明於抖音及微信對話紀錄截圖(見偵卷第45至47頁背面)、扣案物照片(見偵卷第50至52頁)及中和分局偵查隊警員曾信豪出具職務報告(見偵卷第26頁)等件附卷可稽。

此外，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包（包含被告於案發時地攜帶至現場並交付予同案被告陳順明之50包毒品咖啡包，經送臺北榮民總醫院鑑驗，檢出結果為⑴證物外觀：熊貓人公仔圖案黑色包裝袋内含紫色粉末共100包。

⑵結果判定：檢出第三級毒品①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)②甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone-Methyl-N,N-DMC)成分，有臺北榮民總醫院110年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第103至105頁）在卷可考，此情堪先認定。

㈡被告係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包50包給陳順明，而非與之共同販賣給喬裝買家之警員：⒈同案被告陳順明於如事實欄所示時、地騎車搭載不知情之康陳昊，帶同佯裝買家之警員駕駛車輛，前往上開中油柑園北大加油站附近，與攜帶毒品咖啡包100包步行前來之被告見面，被告先將毒品咖啡包10包交付陳順明，陳順明將之收放於褲子口袋後，被告與陳順明一同坐上警員車輛，於陳順明向喬裝買家之警員交付40包毒品咖啡包之際，旋遭警員當場查獲等事實，為被告所不爭執，核與證人即同案被告陳順明、康陳昊於偵查及原審審理中證述之情節大致相符(見偵卷74至76、121頁背面至第122頁；

原審卷177至191頁)，且經證人即警員吳俊龍於偵查中證述明確(見偵卷第120頁背面)，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵卷第21至23頁)、現場照片6張(見偵卷第44至45頁)、扣案物照片(見偵卷第50至52頁)、臺北榮民總醫院110年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第103至105頁）及中和分局偵查隊警員曾信豪出具職務報告(見偵卷第26頁)等件附卷可稽，此部分事實亦堪認定。

⒉又同案被告陳順明於原審證稱：案發時因身上沒錢，所以想出售毒品咖啡包賺錢，故在抖音上面登載販賣訊息；

我在抖音及微信上以1萬6,000元之代價出售40包毒品咖啡包；

我在微信跟被告聯繫，委託被告幫我拿毒品咖啡包，約定買50包毒品咖啡包。

每包200元；

本件係被告賣毒品咖啡包給我，我再賣給喬裝買家之員警。

被告雖稱毒品咖啡包係向其友人小施拿的，但我並不認識小施，我就是跟被告詢問可否提供毒品咖啡包，而且我也沒有跟被告約定要將我販售毒品所收取之價金一起交回給上游，也沒有跟被告談到我對外販售之價金及數量為何，所以也無說要將我出售的售價與被告賣給我的售價之差額分配給被告；

若本案並非警察喬裝買家，所獲得之利潤會自己全部收下等語（見原審卷第178至180、183至184、191頁）。

再者，被告亦自承：本件我不知道是何人在抖音張貼廣告，因為我沒有使用抖音，我也不知道暱稱「Chen Shunming」是何人，且抖音及微信之對話内容我也不知道是何意思等語（見偵卷第14頁）；

我並未曾向同案被告陳順明說我的毒品上游是小施，陳順明也沒看過小施；

本件陳順明是要購買50包毒品咖啡包，我以1包200元之對價出售，而陳順明並未曾承諾要將其出售給買家之40包毒品咖啡包之獲利分配給我等語（見本院卷第198頁）。

由上可知，陳順明係先透過抖音及微信與喬裝買家之警員以1萬6,000元價格達成購買毒品咖啡包40包之合意後，陳順明為取得毒品咖啡包，始聯絡被告並達成以1萬元價格購買毒品咖啡包50包之合意，而被告並不知悉陳順明在抖音上登載販賣毒品咖啡包之訊息，對於陳順明與喬裝買家之警員所為上開販賣毒品咖啡包之合意內容亦不知悉，更未向陳順明告知其毒品來源。

是以，本件係起因於陳順明與佯裝買家之警員達成以1萬6千元之代價，買賣毒品咖啡包40包之合意後，陳順明為取得毒品咖啡包而向被告購買，並達成50包毒品咖啡包，代價為1萬元之合意。

被告與同案被告陳順明顯係各自基於販賣毒品咖啡包之販毒意圖，並個別進行毒品交易。

⒊且按販賣毒品罪，係以買賣標的之毒品已否交付為既遂、未遂之區分標準；

如行為人意圖營利，與買受人僅就買賣毒品之內容意思表示一致，而尚未交付毒品時，應論以販賣毒品未遂（最高法院111年度台上字第3908號刑事判決意旨參照）。

如前所述，同案被告陳順明於原審證述：被警方查獲當天我是要用1萬元向被告購買50包毒品咖啡包；

我們在加油站見面的時候，被告就先拿10包毒品咖啡包給我，我就放在褲子裡面，再跟被告一起坐上警方的車子，而我有跟被告說好向買家收到錢後會將1萬元給他等語（見原審卷第190至191頁）。

另陳順明於偵查中亦證述：全部（毒品咖啡包）係裝在同一個袋子，因為警察說只要40包，被告就先拿10包給我放身上，之後上車後，被告在後座算40包毒品咖啡包給我，我再給警察對數量等語（見偵卷第75頁）。

此情參以卷附中和分局偵查隊警員曾信豪所出具職務報告載明：「陳順明身著之褲子內查獲10包毒品咖啡包」、「警方喬裝買家之車輛手剎車上查獲7包毒品咖啡包、警方之包包內查獲33包毒品咖啡包(由陳順明放入)」（見偵卷第26頁)，並有中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載「（毒品咖啡包）10包犯嫌身上」等節(見偵卷第21至23頁)可佐。

是以，同案被告陳順明與喬裝買家之員警約定之買賣毒品咖啡包之合意內容為「40包毒品咖啡包、代價為16,000元」，被告與同案被告陳順明約定之買賣毒品咖啡包之合意內容則為「50包毒品咖啡包、代價為1萬元」。

嗣被告於與同案被告陳順明就上開買賣毒品咖啡包之數量及價格洽議完成後，被告遂將欲出售之毒品咖啡包攜帶前往新北市樹林區佳園路3段227號中油柑園北大加油站附近，已然係基於販售第三級毒品決意而著手開始實行合致或密接於販賣第三級毒品之犯罪構成要件行為，嗣於被告與陳順明見面後，知悉陳順明所購買之毒品咖啡包中之40包咖啡包係另再行出售予喬裝買家之警員，遂僅將最終陳順明自行留用之10包毒品咖啡包交付，並由陳順明置於褲子口袋內，此際被告縱未全數交付陳順明所購之毒品咖啡包，仍無礙於已完成交付所販售毒品之事實。

況如前所述，被告與陳順明一同乘坐上警員所駕駛之車輛時，被告在後座先核算40包毒品咖啡包給陳順明，陳順明再將之交給警察核對數量，顯見被告雖與陳順明一同坐上員警所駕駛之車輛，然亦係由被告先行完成交付所出售之毒品咖啡包給陳順明之販賣毒品行為，再由陳順明將其所出售之40包咖啡包交與喬裝買家之員警，其等2人各自完成「出賣人交付標的毒品與買受人」之行為，被告所為販賣第三級毒品咖啡包（50包）之行為顯已既遂，而與被告陳順明因事實上不能真正完成買賣，而僅屬販賣未遂之情無涉。

被告於原審主張係轉讓毒品，復於本院翻異前詞，改辯稱係與同案被告陳順明共同販賣第三級毒品予喬裝買家之警察，而應論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪云云，顯俱屬於法有違，難採為有利於被告之依據。

⒋況販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。

被告並不爭執同案被告陳順明係以40包毒品咖啡包總價1萬6,000元之方式出售毒品（即每包售價400元）；

被告更自承係以每包100多元取得毒品咖啡包（見偵卷第121頁），是除陳順明原係每包毒品咖啡包可從中獲利200元（16000元÷40包＝400元/包；

400元-200元=200元）外。

被告亦得因此獲取相當差價（以每包100多元取得毒品咖啡包，再以每包200元出售給陳順明）。

本件確屬有利可圖，否則被告殊無必要甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，無端親自將本案毒品咖啡包送至上開加油站附近之交易地點予陳順明。

從而，被告就本案毒品咖啡包交易而言，確係出於營利之意圖。

至被告與同案被告陳順明一同坐上員警所駕駛之車輛，除係被告完成自身所為毒品交易行為（交付其餘40包毒品咖啡包）外，縱於同案被告陳順明交付毒品予喬裝買家之警員之過程中在場，或有協助同案被告陳順明販賣之情，惟無礙其自身之販賣毒品且已既遂之行為。

三、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。

被告雖聲請傳喚證人即同案被告陳順明，欲證明係與其共同販賣第三級毒品予喬裝買家之警員云云。

然同案被告陳順明於偵查及原審審理時，均已明確證述本案係因其經濟困窘，遂先透過抖音及微信與喬裝買家之警員達成以1萬6,000元價格購買毒品咖啡包40包之合意後，為取得毒品咖啡包，始聯絡被告並達成以1萬元價格購買毒品咖啡包50包之合意，被告並不知悉陳順明在抖音上登載販賣毒品咖啡包之訊息，對於陳順明與喬裝買家之警員所為上開販賣毒品咖啡包之合意內容亦不知悉，更未向陳順明告知其毒品來源，是其等2人確係各自為出售第三級毒品咖啡包之犯行，已如前述。

故本件被告所欲調查證據事項，待證事實已明，核無調查之必要。

被告上揭調查證據之聲請應予駁回，特予說明。

四、綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。查本案4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包均混合上開二種第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。是核被告販賣本件毒品咖啡包50包予陳順明之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。此規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，起訴書認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未恰，惟二者基本社會事實同一，且檢察官已於原審審理時陳明應變更法條論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，且經本院告知被告上開罪名，並經被告及其辯護人就此進行辯論，本院自無庸再諭知應變更起訴法條。

二、被告意圖販賣而持有毒品咖啡包之低度行為，應為販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。

三、刑之加重減輕：㈠被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依同條例第9條第3項之規定加重其刑。

㈡刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用：⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

⒉被告所為本件販賣毒品咖啡包50包予陳順明之犯行，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然考量其年紀尚輕，雖前因轉讓偽藥案件，經原審法院以103年度審訴字第434號判決處有期徒刑3月，緩刑3年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務確定，惟因未完成應履行時數，經撤銷緩刑後，並於105年2月27日執行完畢出監（未構成累犯），此外並無其他販賣毒品之前科資料，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。

再者，被告販賣毒品咖啡包50包予陳順明後，旋經警當場查扣，並未流入市面造成實害。

況為警查扣如附表編號1所示之毒品咖啡包，經臺北榮民總醫院鑑驗後，僅驗出第三級毒品之純質淨重合計17.9983公克，此有臺北榮民總醫院110年11月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可佐（見偵卷第106至108頁），可見本案毒品咖啡包內所含第三級毒品成分之純度非高，又其販賣對象僅陳順明一人，相較於販賣毒品達數百公克或公斤以上之情形顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，倘若科以法定最低度刑有期徒刑7年顯有過重，有情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項及刑法第59條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途賺取金錢，且無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣摻有二種以上第三級毒品之咖啡包，其行為足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，實屬不該；兼衡被告犯後否認犯行（於原審辯稱無營利意圖，為轉讓第三級毒品）之態度、販賣之對象僅1人、次數1次、數量50包及既遂等情狀；暨被告自陳高職畢業，從事司機及工地工作，家中經濟狀況貧困（見原審卷第206頁）等一切情狀，酌情量處有期徒刑3年8月。另就沒收部分說明略以：㈠扣案毒品：扣案如附表編號1、2所示之毒品，均檢出第三級毒品成分，有前揭臺北榮民總醫院鑑定書在卷可佐，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定沒收之。而包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，亦應整體視為違禁物，併依上開規定宣告沒收。本件送鑑耗損之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收之必要。㈡犯罪所用之物：扣案如附表編號3所示之手機1支，雖係被告所有，然未供其本件販賣毒品咖啡包所使用乙情，業據被告供述在卷（見原審卷第200頁），爰不予宣告沒收。經核原審認事用法、量刑暨沒收、不予沒收之諭知均無不當，應予維持。至被告於本院改辯稱係與同案被告陳順明共同販賣第三級毒品未遂云云，既屬無據，就量刑基礎難認有何變動，併此敘明。

二、而被告所執前開上訴（抗辯）意旨，均無理由，業據本院指駁如前，從而，被告提起上訴為無理由，應予駁回。

三、至辯護人雖為被告利益請求為緩刑之宣告，惟被告本案之宣告刑超過有期徒刑2年，與緩刑要件不符，故辯護人此部分所請，難認有據，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭朝光起訴，被告上訴後，由檢察官黃錦秋、王啟旭到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 扣案物名稱及數量 驗驗結果 沒收與否 1 毒品咖啡包100包（含包裝袋100只，淨重362.1362公克，檢驗取樣2.4044公克，驗餘淨重359.7318公克） 臺北榮民總醫院110年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第103至105頁）： ①證物外觀：熊貓人公仔圖案黑色包裝袋内含紫色粉末共100包。
②結果判定：檢出第三級毒品①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)②甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone-Methyl-N,N-DMC)成分。
沒收 2 藍色小藥丸2顆（含包裝袋1只，淨重0.8569公克，檢驗取樣0.4238公克，驗餘淨重0.4331公克） 臺北榮民總醫院110年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第105頁）： ①證物外觀：卍字圖案藍色錠劑2顆。
②結果判定：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分。
沒收 3 IPHONE廠牌黑色手機1支(門號不詳) 被告所有 不沒收 4 IPHONE 8 plus廠牌白色手機1支（IMEI：000000000000000號） 同案被告陳順明所有，經原審宣告沒收 沒收