臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2907,20231011,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2907號
上 訴 人
即 被 告 張凱銘


選任辯護人 潘和峰律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度金訴字第4號，中華民國112年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第17086號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張凱銘所犯三人以上共同詐欺取財罪（共肆罪）之應執行刑部分，撤銷。

其他上訴駁回。

前開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月。

事實及理由

壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本案經原審判決後，檢察官及共同被告施宜廷均未提起上訴，上訴人即被告（下稱「被告」）張凱銘則僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第166、221至222頁）。

是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分，不及於原判決關於共同被告施宜廷之部分，亦不及於原判決就被告所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）等其他部分。

貳、實體部分：

一、被告經原判決認定之犯罪事實及所犯法條等部分，固均非本院審理範圍。

惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告經原判決認定之犯罪事實及所犯法條之記載，均引用第一審判決書關於被告部分所記載之事實、證據及除科刑部分外之理由（詳如本院卷第13至27頁）。

二、被告上訴意旨略以：被告犯後坦承全部犯行，並於上訴後，再與本件被害人鄭當騰成立和解，約定由被告以分期付款方式，合計賠償鄭當騰新臺幣（下同）3萬元，此部分量刑事由業已變更。

請審酌被告已與本件全部被害人成立和解，正依約履行中等情，從輕量刑。

併考量被告年紀甚輕，因一時失慮而觸犯法網，經本案偵審程序後，當知所警惕而無再犯之虞。

且被告目前有正當工作，配偶又即將臨盆，准就本案所處之刑併為緩刑宣告，俾被告改過遷善、回歸社會而勵自新等語。

三、本院之判斷： ㈠上訴駁回（被告就原判決「宣告刑」上訴）部分：1.按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑度亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照）。

2.原審就被告本案所犯前揭各罪（共4罪）之科刑部分（見原判決第2至6頁「理由」欄之「二、㈣、㈤」所載），業已具體說明被告符合修正前洗錢防制法第16條第2項關於自白減輕其刑之規定，並依刑法第59條規定，酌減其刑，各量處經減輕其刑後之法定最低刑度。

所審酌之量刑根據及理由，顯係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或失當，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無不當，應予維持。

且被告上訴意旨所指前揭量刑情狀，除其中關於被告之素行、本案犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害、犯後態度，及其於自陳之智識程度、職業、經濟及生活狀況等情狀，均經原審於量刑時併予審酌在內外，其餘情狀縱併予審酌，仍難謂原審量刑有何過重可言。

況原審就被告本案所犯前揭各罪之宣告刑，已係量處經減輕其刑後之法定最低刑度，自無從再予減輕。

被告上訴以前揭情詞指摘原審量處之宣告刑過重，請求再予從輕量刑，並無理由，應駁回其上訴。

㈡撤銷改判（被告就原判決「應執行刑」上訴）部分： 1.按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視；

除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使其輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，及所侵害法益是否屬不可替代性或不可回復性之個人法益。

倘各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之應執行刑；

反之，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。

至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各犯罪之犯罪類型、法益侵害種類異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌，以避免責任非難過度重複評價。

2.原審就被告所犯上開各罪定其應執行刑為有期徒刑11月，雖未逾越外部界限（即原判決就被告所犯前揭各罪之宣告刑合計總刑度），然被告上訴後，已再與被害人鄭當騰成立和解，約定由被告以分期付款方式，合計賠償鄭當騰3萬元，現正依約履行中。

是依前揭說明，於酌定其應執行刑時，自應考量此情並反映於所定應執行刑之刑度，以符合比例、平等、罪刑相當原則。

原審就被告所犯前揭各罪定其應執行刑時，未及審酌被告上訴後，已於本院審理時，再與被害人鄭當騰成立前揭和解之情事，而影響前揭執行刑之酌定，惟於覆審制下，本院仍應予後審酌，自應由本院將原判決關於定應執行刑之部分撤銷改判。

3.經審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當利益，為一種特別的量刑過程，此相較於刑法第57條所定科刑時所應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量。

而定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

故定應執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。

考量本案被告所犯前揭各件三人以上共同詐欺取財罪之犯行，均係於000年0月間所實施，且被告就各該次犯行之動機、行為態樣、角色分工及手段相同，責任非難重複程度較低，如以實質累加之方式定其應執行刑，所量處之應執行刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度。

爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價被告所犯前揭各罪之類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，以及與被害人和解情況，就被告所犯前揭各罪，定應執行刑如主文第3項所示。

㈢本案被告所犯，均不符合緩刑宣告之要件，無從宣告緩刑：被告前於111年間因加重詐欺等案件，共4罪，經原審法院另案各判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年，緩刑4年，於111年10月3日確定，現尚在緩刑期間內，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第37至39頁）。

是被告本案所犯前揭各罪，均不符刑法第74條第1項各款所定得宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告。

被告上訴指稱其就前揭另案所犯之加重詐欺等罪，與本案所犯各罪，均係加入同一詐欺集團後，在同段時間所為之不同犯罪，仍應得就其本案所犯前揭各罪，依刑法第74條第1項規定，宣告緩刑等語，容無可採。

另被告雖以其年紀甚輕，本案係因其一時失慮所犯，且犯後坦承犯罪，已知所警惕，並與全部被害人和解，正依約履行中，又有正當工作，配偶即將臨盆，並無再犯之虞等情，請求宣告緩刑。

惟其所指上開各情，均以其符合刑法第74條第1項各款所規定要件之一，而「得」依法宣告緩刑為前提。

然依前揭說明，既應認被告本案所犯前揭各罪，均不符得宣告緩刑之要件，依法即「不得」宣告緩刑。

是被告以前揭情詞，請求就其本案所犯，均予宣告緩刑，自無可採，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日