臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2927,20231019,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2927號
上 訴 人
即 被 告 林哲宇



指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第535號，中華民國112年5月29日第一審判決（追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第20112號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林哲宇因缺錢花用，意圖為自己不法之所有，於民國000年0月00日下午6時22分許，至其前妻黃姿萍擔任店長之萊爾富便利商店金湖店（址設臺北市○○區○○路000號），基於竊盜、強盜之犯意，先乘店員乙○○不注意之際，徒手竊取陳列架上之水果刀1支（價值新臺幣【下同】120元），拆除外包裝之塑膠套後，將此客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之水果刀1支攜帶在身並在店內徘徊，伺機行動；

俟至同日下午6時28分許，見店內已無其他顧客，即手持上開水果刀（刀刃上套刀鞘）置於腰側，走向店內收銀櫃檯之唯一出入口，向櫃檯內之店員乙○○口出「搶劫」，以此持刀近身脅迫之手段，使獨自在收銀櫃檯內之乙○○陷於無處逃脫之困境，而足使其身體及精神上達到不能抗拒之程度，加以乙○○前於發現林哲宇竊取水果刀時曾以電話告知店長黃姿萍，黃姿萍交待若林哲宇要搶錢就讓他搶，以免徒增危險，乙○○遂依林哲宇之指令，打開收銀機任由林哲宇自行取走收銀機內之仟元紙鈔3張，林哲宇得手現金3,000元後，確認將收銀機內之仟元紙鈔均取走始持上開水果刀離去，乙○○則隨即撥打電話報警。

嗣經警追緝，於同日晚上9時16分許，在新北市○○區○○○路000號前查獲林哲宇，並扣得上開水果刀1支及林哲宇花用後所賸之贓款現金282元。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告林哲宇（下稱被告）及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第89至91頁、第149至150頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有上開事實欄一之客觀事實經過（見本院卷第88、152頁），惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊並沒有達到使告訴人乙○○不能抗拒之程度，不構成強盜罪，伊只是要恐嚇取財罪而已云云。

辯護人亦為被告辯護略稱：被告坦承有客觀行為，但並未將刀指向告訴人，或舉起作勢砍擊，或以刀抵住告訴人身體之舉動，而是與告訴人間保有間隔，況且與告訴人相較並無身形之優勢，被告持刀係為壯膽，其手持未出鞘之刀子，並未以之作為使他人不能抗拒之手段，被告雖有站在櫃檯出入口處，但告訴人之身材並未遜於被告，顯無不能抗拒之情形，不能構成強盜罪，可見客觀上告訴人並未達到不能抗拒之程度，被告主觀上亦無強盜犯意，應僅構成刑法第346條之恐嚇取財罪云云。

然查：⒈事實欄一之犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於偵查及原審中證述在卷（見111年度偵字第20112號卷【下稱偵卷】63至65頁；

111年度訴字第535號卷【下稱原審卷】第205至212頁、第216至217頁），並經證人黃姿萍於警詢時證述在卷（見偵卷第19至20頁），且經被告於本院準備程序及審理時供述在卷（見本院卷第88、152頁），復有現場監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第41至45頁）、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第31至39頁）、上開便利商店内、外照片7張（見原審卷第173至176頁）、水果刀及現金照片4張（見偵查卷第47頁；

原審卷第45至46頁）附卷可稽，又有水果刀1支、現金282元扣案足證，首堪認定。

⒉強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例參照）。

又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院22年上字第317號判例參照）。

又強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。

恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。

故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言（最高法院21年上字第2115號判例參照）。

又刑法上恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年台上字第1212號判例參照）。

質言之，恐嚇取財與強盜，雖同具不法得財之意思，然恐嚇取財係以威嚇手段，使人心生畏懼而交付財物，其交付與否，被害人尚有意思之自由；

如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。

又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足（最高法院99年度台上字第806號判決意旨參照）。

又強盜罪所謂「不能抗拒」應以通常人之心理狀態為準；

如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與「不能抗拒」之意義相當，反之則否。

而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（最高法院96年度台上字第4409號、99年度台上字第1724號判決意旨參照）。

又強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。

亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人之主觀意思為準（最高法院99年度台上字第3081號判決意旨參照）。

⒊依原審當庭勘驗現場監視錄影畫面，結果如下：檔案名稱：萊爾富金湖店監視器畫面-02.MP4檔案時間：111年8月14日18：44：57起至18：45：25止檔案內容：（彩色連續畫面，無聲音）「畫面一開始，可見店員站在櫃枱內收銀機前，接著收銀機打開，收銀機內有鈔票，店員以右手指向打開收銀機內之鈔票，此時畫面左下方（即店員之左側）出現一個人頭（下稱Ａ男）靠近收銀機，並未進入櫃檯內，店員同步往右移位，Ａ男左手伸進已打開之收銀機，從上面右邊第三格拿走該格位全部的鈔票，店員仍站在原地並轉動右手指向大門，狀似叫Ａ男離開，Ａ男身體稍離開收銀機，面向大門狀似要離開，此時店員往左移位走至收銀機前，然Ａ男又再度靠近收銀機，Ａ男右手持紙鈔伸入收銀機內上面右邊第三格（即原本拿走紙鈔之格位）再將紙鈔全部拿出來，（18：45：14至18：45：17）可見Ａ男右手握有一綠色短條狀物，Ａ男離開收銀櫃檯後即走向店門口，此時仍可見Ａ男右手手中握有該綠色短條狀物。

店員待Ａ男離開收銀櫃檯後即關上收銀機，並拿起收銀機上之手機滑動手機。」

有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第203至204頁），被告亦自承其為畫面中之Ａ男（見原審卷第204頁）。

⒋參以扣案水果刀1支，經原審勘驗結果「刀子連同刀鞘共長23公分，刀刃長約10.5公分，刀柄長約10.5公分」，有原審勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第206頁）。

依扣案物照片所示（見原審卷第45頁），扣案水果刀之刀鞘為綠色，刀刃為質地堅硬之金屬材質器械，尖銳、鋒利，倘持以揮擊，足以傷害人之身體，甚或危及他人性命，依一般社會觀念與經驗，客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無訛。

⒌茲觀上開⒊監視錄影畫面，可見於18:45:14至18:45:17被告至櫃檯拿取收銀機內現金時，其右手握有一綠色短條狀物，於離開櫃檯走向店門口時，右手仍握有該綠色短條狀物，參佐前述⒋扣案水果刀之刀鞘為綠色之情狀，足認畫面中被告右手持有之綠色短條狀物，即為套著綠色刀鞘之水果刀。

⒍承上監視錄影畫面勘驗結果，佐以該便利商店店內、外之現場照片（見原審卷第173至176頁），堪見案發當時乙○○身處收銀櫃檯內，而該收銀櫃檯僅有狹窄、約略僅可容許1人進出之單一出入口，出入口外面一側為牆壁貨架，縱被告於案發時未將該出入口完全堵住，然乙○○若欲從收銀櫃檯出來，勢必與被告極為靠近，甚至身體會直接碰觸被告，是被告將扣案水果刀置於腰際站在收銀櫃檯出入口旁，自已足使乙○○陷於無處逃脫之困境，此參證人乙○○於原審中證稱：「（審判長問：被告當時沒有完全擋住櫃檯出入口，你認為你可否從櫃檯內逃出來？）我當時判斷我沒有辦法離開出入口，因為被告距離出入口其實只有一步之距，只要他再往前一步，就會擋住全部；

其次即使我逃出櫃檯，我一定會從他面前經過，此時只要他把刀拔出刀鞘，我就沒有辦法逃。」

等語即明。

而被告自陳其身高170公分、體重90至100公斤（見原審卷第105頁），證人乙○○自陳其身高175公分，體重95公斤（見原審卷第49頁），兩人之身高、體重相當，乙○○並無體型、氣力上之明顯優勢可以抵抗手持水果刀之被告，另參上開監視錄影畫面，乙○○在打開收銀機讓被告靠近拿取金錢時，即立即退往櫃檯內，益徵其內心明顯畏懼之情。

⒎綜合案發當時情狀客觀判斷，以乙○○獨自一人在上開便利商店之收銀櫃檯內，被告口出「搶劫」手持水果刀置於腰際，站在收銀櫃檯狹小且唯一出入口旁近身脅迫，縱兩人之身高、體重相仿，且水果刀套有刀鞘，然實難期待一般人於此情狀，仍能甘冒遭被告持利刃攻擊之危險而逕與被告相抗衡或自其面前逃離。

衡諸常情上，一般人身處此情境下，身心應已達到相當恐懼之程度，擔憂如拒絕交付現金或意欲反抗，自己之生命、身體安全恐遭危害，至意思自由被壓抑，而達到不能抗拒之程度甚為明確，自屬強盜而非恐嚇取財，且不因乙○○未曾抗拒、或曾因黃姿萍事先告知乙○○「要搶讓他（指被告）搶」而有異。

㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。

被告之犯行，罪證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪： ㈠核被告所為，係犯⒈刑法第320條第1項竊盜罪及⒉刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。

㈡被告所犯上開2罪，係在同一犯罪決意及計畫下所為行為，雖然時、地，在自然意義上並非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以攜帶兇器強盜罪。

公訴意旨認被告拿取水果刀1支，係基於強盜之概括犯意而為，尚屬有誤，惟此與上開認定竊盜罪之社會基本事實同一，且經原審及本院審理時當庭諭知竊盜罪法條（見原審卷第201頁；

本院卷第87、147頁），無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。

三、關於無刑法第59條規定之敘明：94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

查本案被告年值青壯，卻不思循正道賺取所需，僅因需錢供己花用竟竊得水果刀並持以強盜，其犯罪手段非輕，更造成被害人精神上莫大恐懼，對社會治安危害甚大，自無從僅以被害人知悉被告身分、所得財物僅水果刀及現金3,000元，即認其犯罪情節輕微，又未見於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第330條第1項、第320條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告年輕力壯，具有勞動能力，不思循正當方式獲取金錢，竟於便利商店內先竊取水果刀再持刀脅迫乙○○，至使乙○○不能抗拒而任由被告取走店內財物，法治觀念偏差，且被告本案犯後，又另涉準強盜罪，經臺灣臺南地方法院判處罪刑在案，目前羈押中，有本院被告前案紀錄表在卷可參，所為對社會治安構成重大威脅，惡性非輕；

兼衡被告犯罪之動機、目的、所得財物數額不高，尚未賠償被害人，自陳大學畢業，曾做過服務業、建築業，月薪約2萬餘元，離婚、年幼子女由前妻撫養，須撫養父母親，經濟狀況勉持等一切情狀，判處有期徒刑7年2月。

並就沒收部分敘明：㈠扣案水果刀1支，為被告行竊所得之財物，並未實際發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；

㈡至被告強盜所得之現金3,000元，被告稱已花用，自其身上查扣之現金282元，雖不能確認是否為其花用所賸之贓款（見原審卷第214頁），惟依罪證有疑利歸被告法則，應認查扣之現金282元為被告花用賸餘之贓款（追徵部分可扣除之），與未扣案之贓款2,718元（計算式：3,000-282=2,718），均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，而未扣案之贓款2,718元，依同法條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其認事用法，核無違誤，量刑、沒收均屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：被告的行為並未達到使被害人不能抗拒之程度，應不構成加重強盜罪，請改論較輕之恐嚇取財罪並減輕其刑，再請衡酌被告雖持刀但未出鞘，始終未對被害人有任何傷害行為，所取得財物僅3,000元，被害人亦知悉其身分，堪認犯罪情節較輕，有可憫恕之處，法重情輕，客觀上足以引起一般同情，適用刑法第59條規定酌減其刑云云。

然查：㈠被告確有竊盜、攜帶兇器強盜等犯行，業經本院剖析論駁認定如前（見理由欄貳一）；

㈡被告犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重之情形，認無刑法第59條酌減其刑規定之適用，業經本院詳論於上（見理由欄貳三）。

㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

被告所犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪，其法定刑為「七年以上有期徒刑」，其犯行既經認定，原審判決量刑時，業已分別依刑法第57條規定而為衡酌，業經本院詳述於前（見理由欄貳四），原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。

綜上，被告上訴猶執前詞，指摘原判決不當並爭執量刑，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。