臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3188,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3188號
上 訴 人
即 被 告 顏秉盛


選任辯護人 胡達仁律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國112年5月23日所為111年度訴字第1540號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第37896號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於科刑部分撤銷。

上開撤銷部分，顏秉盛處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起肆年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

事實及理由

壹、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

本件被告顏秉盛經原審論處罪刑後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴。

因被告於本院審理期間，當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、罪名及沒收之認定，均不在上訴範圍【見本院112年度上訴字第3188號卷（下稱本院卷）第58頁、第96頁】。

依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。

貳、實體部分

一、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。

惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原審判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。

二、被告上訴意旨略以：被告行為時年僅32歲，因思慮未周誤觸法網，所販賣毒品咖啡包所含第三級毒品純度甚低、數量非鉅，係因警方實施誘捕偵查而查獲，毒品未流入市面，犯罪所生危害甚小。

又被告素行良好，無任何犯罪前科，自始坦承犯行，目前從事機車修理工作，有正當職業，若入監服刑，勢將中斷工作及生活，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑等情。

三、本院之判斷。

（一）本案依未遂規定減輕其刑。 本件警方係為查緝目的，喬裝買家與被告聯繫毒品交易事宜，因警方自始無購買毒品之真意，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告所為本案販賣毒品之行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（二）本案依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑。

按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，均自白不諱【見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第37896號卷第23頁至第37頁、第117頁至第118頁，臺灣桃園地方法院111年度訴字第1540號卷（下稱原審卷）第64頁、第91頁至第92頁，本院卷第58頁、第99頁至第101頁】，應依首揭規定遞予減輕其刑。

（三）本案無刑法第59條規定之適用。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

本件被告為圖賺取販賣毒品之不法利益，在社群軟體公開刊登販賣毒品之訊息，對於社會治安造成不良影響，要難謂其犯罪有何特殊之原因與環境，客觀上亦不足以引起一般人之同情。

又被告本案犯行經依前開規定遞予減輕其刑，減刑後之最低度刑已較原法定最低度刑大幅降低，以本案犯罪情節觀之，客觀上並無量處減刑後之最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形。

參酌前揭所述，自無適用刑法第59條規定之餘地。

至於被告販賣之毒品尚未流入市面，及其犯後坦承犯行等節，均屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。

故辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，要非可採。

（四）撤銷改判之理由。原審就被告所為本案犯行，量處有期徒刑2年2月，固非無見。

惟原審量刑時，未審酌被告品行、本案毒品咖啡包所含毒品純度高低、被告可能獲取之利得金額等節，尚有未洽。

故被告以前詞上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院就原判決科刑部分予以撤銷改判。

（五）量刑。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告因貪圖不法利得而販賣毒品咖啡包，對於社會治安及國民健康可能造成之危害非微，幸因本案毒品買受人係由警員喬裝，致毒品咖啡包未實際流入社會；

兼衡本案毒品咖啡包之數量、交易金額、被告可能獲取之利得均非鉅量，及本案毒品咖啡包所含第三級毒品成分之純度非高（如附表所示）等節。

又被告自始坦承犯行不諱，犯後態度尚稱良好。

另被告自陳具有高中畢業之學歷，目前在修車廠擔任技師，月薪新臺幣3萬5,000元，及其未婚、無子女，現與父母、妹妹同住，無需扶養任何人等智識程度、生活狀況（見原審卷第93頁，本院卷第62頁）。

再被告除另因妨害秘密案件，尚在法院審理中，先前並無遭法院判刑確定之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

（六）緩刑。被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，此有本院被告前案紀錄表可參。

被告所為本案犯行固有不當；

惟本案毒品咖啡包未實際流入市面，且被告前無毒品相關前科，自始坦承犯行，現有正當工作，應係一時失慮致罹典章，信其經此偵、審程序及科刑教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞。

是本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。

又被告係為貪圖販毒利得而為本案犯行，法治觀念有所偏差，為使其記取教訓及預防再犯，本院認有依同條第2項第5款規定，命被告於本判決確定日起之4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時義務勞務之必要，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

另依同法第75條之1第1項第4款規定，若被告違反上開負擔情節重大，所受緩刑宣告可能撤銷，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾耀賢提起公訴，檢察官江林達到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案毒品咖啡包 所含毒品成分 鑑定分析報告 1 海賊王羅賓藍底混合包20包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純度為13.4%。
左列扣案毒品咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮之純質淨重為8.652公克。
台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年10月17日實驗室分析編號DAB2861-1號毒品證物鑑定分析報告（見原審卷第37頁）。
2 海賊王羅賓白底混合包30包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純度為10.7%。
左列毒品咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮純質淨重為8.574公克。
台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年10月17日實驗室分析編號DAB2861-2號毒品證物鑑定分析報告（見原審卷第39頁）。