臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3274,20231012,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3274號
上 訴 人
即 被 告 孫志豪




選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第254號，中華民國112年6月6日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33156號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除沒收外，均撤銷。

孫志豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。

又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。

應執行有期徒刑陸年。

其他上訴駁回。

事 實

一、孫志豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，詎其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：㈠先於民國111年5月30日以通訊軟體LINE暱稱「菩提」帳號與陳建良聯繫，雙方約好由孫志豪以約新臺幣(下同)1萬5,000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命15公克(起訴書誤載為8公克，應予更正)與陳建良，嗣於111年5月30日晚間5時至6時許間，在孫志豪當時位在新北市○○區○○路00號2樓與1樓中間處，陳建良指示友人楊家興及真實姓名年籍不詳之「阿倫」至現場，由孫志豪當場交付約第二級毒品甲基安非他命15公克與楊家興。

價金則由陳建良於同日稍早之下午2時23分許、下午4時42分許，以其所有合作金庫帳號0000000000000號帳戶匯款1萬0,500元、3,985元至孫志豪向其不知情女友許玉珊借用中華郵政帳號00000000000000號帳戶內。

㈡孫志豪又於111年6月4日凌晨1時許，以通訊軟體LINE暱稱「菩提」帳號與陳建良聯繫，約定由孫志豪以約1萬1,000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命8公克與陳建良，嗣於同日凌晨1時30分至2時許間，在孫志豪當時位在新北市○○區○○路00號2樓與1樓中間處，由陳建良指示友人楊家興及真實姓名年籍不詳之「阿倫」至現場，由孫志豪當場交付第二級毒品甲基安非他命8公克與楊家興，價金則由陳建良於同日凌晨1時57分許，以上開合庫帳號匯款1萬0,985元至孫志豪使用之上開郵局帳戶內。

嗣為警於111年7月19日至孫志豪上開新北市五股區居所搜索，並扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、證人陳建良、楊家興警詢陳述具有證據能力㈠按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。

換言之，檢察事務官及司法警察(官)之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。

法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況(完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載)，詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。

此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。

又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照)。

又所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述(如經許可之拒絕證言)等實質內容已有不符者在內(最高法院100年度台上字第1296號判決意旨可參)。

又「證明犯罪事實之存否所必要」者，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；

只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可(最高法院99年度台上字第8255號判決意旨足參)。

㈡經查，證人陳建良於原審審理時經交互詰問之證述內容(見原審卷第162至168頁)，與其先前審判外在警詢之陳述內容(見偵卷第35至36頁)，就前後階段之陳述進行整體判斷，有明顯實質上之差異，其警詢稱於如事實欄一㈠㈡所載時地，向被告購買毒品甲基安非他命等情節，於原審證述為相左之陳述，稱是合資購買等詞，可認證人陳建良先前審判外向司法警察所為陳述與審判中之陳述不符。

又參酌該次警詢筆錄之製作，係由詢問之警員提示證人陳建良被扣案手機通訊軟體LINE中於111年5月30日、同年6月4日與被告之對話紀錄(內容詳下述)，逐一提問對話紀錄，由證人陳建良逐一陳述，就證人陳建良陳述未明確者，再予提問後由證人陳建良為陳述，並有證人陳建良所檢視之LINE對話紀錄附於筆錄之後可參，是就證人陳建良該警詢陳述時之外部客觀情況觀察，足以使人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合證人陳建良該次陳述是在111年7月15日15時至16時許製作筆錄，證人陳建良受詢問時精神狀況正常，警員並告知虛偽指認或不實陳述之法律責任(見偵卷第35頁)，且筆錄記載完整均與所參酌之LINE對話紀錄資料相符，顯見證人陳建良之陳述未受到外力影響，且其觀察、記憶、表達均與對話紀錄、銀行轉帳之交易明細相符等節而為判斷，可認證人陳建良該次筆錄在形式上具有真實可能性之客觀基礎，可信為真實，而足可作為證據。

而同一證人陳建良於偵查中業已翻異前詞，為與警詢筆錄所載相左之陳述(見偵卷第135至140頁)，係本案案情及卷證資料判斷，為發現實質真實目的，認為除證人陳建良上開警詢之審 判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，可認「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，是證人陳建良上開警詢陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定傳聞法則之例外，應認有證據能力。

上訴人即被告孫志豪(下稱被告)及辯護人於本院爭執證人陳建良警詢陳述之證據能力，即非可取。

㈢證人楊家興於原審審理時經交互詰問之證述內容(見原審卷第168至173頁)，與其先前審判外在警詢之陳述內容(見偵卷第28至29頁)，就前後階段之陳述進行整體判斷，其警詢明確陳述其向被告拿毒品之原因(為其先與陳建良講要去買毒品)對本件被告與陳建良間毒品交易之主要待證事實部分，先前之陳述詳盡，於後則陳述不知道，或時間久遠、不確定去做什麼，不太記得拿什麼云云，其陳述有所矛盾不符，可認其先前陳述與審判中陳述之實質內容已有不符。

又參酌該次(111年6月10日)警詢筆錄之製作，係由詢問之警員提示證人陳建良被扣案手機通訊軟體WeChat中於111年5月30日、同年6月4日與證人楊家興之對話紀錄，逐一提問上開日期之對話紀錄，由證人楊家興逐一陳述，就證人楊家興陳述未明確者，再予提問後由證人楊家興為陳述，並有證人楊家興所檢視之WeChat對話紀錄附於筆錄之後可參(見偵卷第30頁正反面)，是就證人楊家興該次警詢陳述時之外部客觀情況觀察，足以使人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合證人楊家興該次於111年6月10日11時許製作筆錄，證人陳建良受詢問時精神狀況正常，警員並告知虛偽指認或不實陳述之法律責任(見偵卷第28頁)，且筆錄記載完整均與所參酌之WeChat對話紀錄資料相符，且自動供述其與陳建良一起向被告購買毒品甲基安非他命交易方式，且現場有詢問被告是否有欠款等節，顯見證人楊家興之陳述未受到外力影響，且其觀察、記憶、表達均與對話紀錄相符等節而為判斷，可認證人楊家興該次警詢筆錄在形式上具有真實可能性之客觀基礎，可信為真實，而足可作為證據。

而同一證人楊家興於偵查中陳述過於簡略(見偵卷第137、138頁)，而須參酌證人楊家興於警詢之陳述，係本案案情及卷證資料判斷，為發現實質真實目的，認為除證人陳建良上開警詢之審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，可認具有「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，是證人楊家興該次警詢陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定傳聞法則之例外，應認有證據能力。

被告及辯護人於本院爭執證人楊家興警詢陳述之證據能力，亦不足取。

二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；

惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。

經查，除前一所述，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本判決所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於事實欄一㈠、㈡所示時地，交付甲基非他命與陳建良指示之友人楊家興，然矢口否認有何販賣之犯行，辯稱：伊是與陳建良合資購買，只是成本價，並非販賣等語。

經查：㈠被告之通訊軟體LINE帳號暱稱為「菩提」，且分別於111年5月30日及111年6月4日以該暱稱與陳建良聯繫，且證人陳建良分別於事實欄一㈠、㈡所示時間，匯款如事實欄一㈠、㈡所示金額至被告使用之郵局帳戶，被告於事實欄一㈠所示時間有收到1萬0,500元、3,985元，及於事實欄一㈡所示時間有收到1萬0,985元等情，為被告所不否認，並有被告與證人陳建良之LINE對話紀錄擷圖(見偵卷【111年度偵字第33156號卷】第13至14頁)、被告使用之郵局帳戶交易明細(見偵卷第132頁)在卷可佐。

被告於事實欄所示時、地為警搜索並扣得如附表所示之物，其中附表編號1所示之物，經送驗檢出甲基安非他命成分，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第18至19頁)、扣案物品照片(見偵卷第21、82、99頁）、交通部民用航空局航空醫務中心111年9月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見偵卷第81頁)在卷可參，此部分事實均先堪予認定。

㈡證人楊家興於警詢中證稱：Wechat暱稱「Danny00000000」之帳號是我本人在使用，Wechat暱稱「陳大寶」之帳號則是陳建良在使用，111年5月30日對話紀錄是我與陳建良在講要去購買安非他命之對話紀錄，當時陳建良與一位叫孫志豪的藥頭聯繫，跟孫志豪說要買半兩重的安非他命，他們聯繫完後，陳建良叫我去找孫志豪拿半兩重約17公克的安非他命，費用是2萬0,500元，陳建良轉帳1萬6,500元給被告，我再與被告在被告家的公共樓梯間碰面，我再拿現金4,000元給被告，被告給我1包安非他命，我拿到後就離開了；

111年6月4日凌晨2時20分許，我有與被告完成安非他命毒品交易，我與陳建良用1萬1,000元跟被告購買8公克的甲基安非他命，當時我有詢問被告是否有欠款，被告表示毒品價金陳建良已經先轉帳給他了，於是111年6月4日那天我就直接把安非他命毒品帶走等語(見偵卷第28至29頁)；

證人楊家興於原審審理時結證稱：警詢時我說111年5月30日安非他命毒品交易之過程都是正確的，但當天我沒有拿現金4,000元給被告，我記得應該都是陳建良用匯款給被告的，我於警詢中所述111年6月4日安非他命毒品交易之過程也是屬實，這兩次被告交給我的甲基安非他命重量均以我警詢時所述為準，因為我沒有實際秤重等語(見原審卷第173至175頁)，前後證述相當一致，衡酌證人楊家興與被告並無任何仇恨或金錢糾紛，並無故意誣陷被告之理，而證人楊家興上開證詞復與其與陳建良間微信對話紀錄(見偵卷第30頁)互核相符，證人楊家興證詞應堪採信。

㈢證人陳建良於警詢中證稱：我於111年5月30日11時許與通訊軟體LINE暱稱「菩提」即被告聯繫確認安非他命毒品交易內容後，我委託我朋友楊家興前往被告位於新北市○○區○○路○號2樓的住處拿取安非他命，我先以合庫帳號0000000000000號帳戶轉帳1萬0,500元至被告提供的郵局帳號000-00000000000000號帳戶內，我朋友楊家興大約在下午4時許到達被告住處，楊家興到了以後，我再以合庫帳戶轉帳3,985元至被告上開郵局帳戶，楊家興向被告拿取約15公克的安非他命，楊家興再把安非他命拿給我；

111年6月4日凌晨1時許，我與被告聯繫確認安非他命毒品交易內容，我委託楊家興前往被告位於新北市五股區住處拿取安非他命，我先以合庫帳戶轉帳1萬0,985元至被告提供的郵局帳戶，楊家興大約在當日凌晨2時許到達被告住處向被告拿取約8公克的安非他命，楊家興再把安非他命毒品給我，該安非他命是我和楊家興一起購買的等語(見偵卷第35頁反面、36頁)，已詳細證述其於事實欄一㈠㈡所示時、地，係向被告購買甲基安非他命，並請楊家興向被告拿取毒品，兩次之購毒價金均是用其合庫帳戶匯款至被告使用之郵局帳戶內無訛，亦核與證人楊家興上開警詢及原審審理中證詞相符，復有被告與證人陳建良間之LINE對話紀錄擷圖(見偵卷第13至14頁)在卷可證，堪信為真。

就111年5月30日交付甲基安非他命之重量部分，證人楊家興與陳建良之證述固有差距，然證人楊家興於原審結證時已陳明我沒有實際秤重，參以被告於本院供稱第1次拿給楊家興的安非他命是8公克以上，不會超過15公克等語(見本院卷第111、135頁)，若以兩次交易之價格換算，堪認證人陳建良警詢所證111年5月30日是向被告購得15公克甲基安非他命與事實相符而可採。

證人陳建良固於偵查及原審審理時翻異前詞，偵查中證稱是與被告合資購買甲基安非他命等詞(見偵卷第137頁)；

於原審審理時證稱：111年5月30日及111年6月4日都有使用通訊軟體LINE與被告聯絡，111年5月30日跟被告說要拿一台就是35公克之安非他命，對話紀錄顯示之轉帳紀錄是玩星城和九州的錢，不是購毒價金，又稱是我和被告一起合資購買安非他命，111年6月4日我匯款1萬0,985元給被告是因為我和被告會一起玩星城或九州的線上遊戲等詞(見原審卷第163至168頁)，然參酌被告與陳建良間111年5月30日及111年6月4日之LINE對話紀錄，分述如下：⒈關於事實欄一㈠(即111年5月30日)： 「陳建良：我要跟你拿一台 菩提(被告)：（語音通話）怎樣，這麼久 陳建良：錢在我身上 菩提(被告)：你會花掉，先轉來，轉些來 陳建良：要多少 菩提(被告)：3 陳建良：3000 菩提(被告)：嗯 陳建良：先給你10500 菩提(被告)：嗯 陳建良：【傳送轉帳1萬0,500元成功之訊息圖示】。

菩提(被告)：不急 陳建良：大概幾點？過去了喔。

「飛官」去找你。

菩提(被告)：嗯 陳建良：他ok了，我再匯款給你。

菩提(被告)：他到了你就要匯了。

… 陳建良：到了，「飛官」去。

菩提(被告)：上來，下去無法查帳。

陳建良：開大門。

菩提(被告)：快轉，嗯，快轉啊！ 陳建良：他在電梯口。

少6000。

菩提(被告)：扣除就行了。

陳建良：行。

菩提(被告)：嗯，他沒上來，我剛有按電梯了。

陳建良：【傳送轉帳3,985元成功之訊息圖示】。

他在2樓 電梯口。

看到人了沒。

菩提(被告)：到了 陳建良：麻煩了，謝謝。」

(見偵卷第13頁正反面)。

可見 買家即證人陳建良原要向被告購買一台甲基安非他命，因 短少6,000元而錢不夠，被告回稱扣除即可，證人陳建良即 轉帳3,985元(轉帳手續費15元依上開交易模式係由被告承 擔)，且被告要求飛官(即前往拿毒品之人即楊家興)到達前 ，必須拿到購毒價金，是證人陳建良此部分2次分別轉帳1 萬0,500元、3,985元均是購毒品價金，核與證人陳建良於 偵查及原審所稱是線上遊戲的錢及其偵訊時證稱是與被告 合資購毒云云，均與上開事證不侔而不足採，均無從為有 利被告之認定。

且證人陳建良上開偵查及原審證述情節， 亦與被告於本院稱1萬0,500元是毒品價金，3,985元是陳建 良償還遊戲幣的錢(見本院卷第135頁)不符，益證證人陳建 良上開翻異後之情詞，均與事證未符而不可採。

⒉關於事實欄一㈡(即111年6月4日)： 「陳建良：一樣是「飛官」過去，他會帶一個朋友阿倫， 我現在去存錢。

【傳送轉帳10985元成功之訊息 圖示】。

11000。

菩提(被告)：要處理11000。

目前吵架中，到了我下去樓梯口。

陳建良：好。

(語音通話)。

菩提(被告)：(語音通話)快存。

(語音通話)。

還沒收到。

再拖，下次就沒這麼方便了。

陳建良：我剛剛在打魚啦。

轉不過去。

好奇怪。

菩提(被告)：(語音通話)。

還不轉嗎？(語音通話)…」(見 偵卷第14頁)，可見被告將毒品交給飛官(即楊家興)前必須 確認證人陳建良已將購毒價金匯至上開郵局帳戶，若未見 價金匯入帳戶則一再催促，並稱再拖，下次就沒這麼方便 等語，可見被告與陳建良間毒品交易係銀貨兩訖之交易模 式，並非被告所辯為合資或證人陳建良偵訊所稱與被告合 資買毒等詞，均與上開事證不侔而不可採。

⒊由上開對話紀錄，參酌證人陳建良警詢證述：「一台」是指35公克甲基安非他命，「3」、「3000」均是指3000元，「飛官」即指證人楊家興，「要處理11000」是要買11000元之甲基安非他命等語(見偵卷第35頁反面)，由上開毒品交易前之對話內容，明顯有隱喻毒品交易數量、價金之暗語，證人陳建良並傳送匯款交易完成之圖示給被告，僅因查帳結果未見價金匯入帳戶，被告則催促陳建良「快存」、「還沒收到」、「還不轉嗎」(事實欄一㈡)，及表示要查帳無訛後，才交付甲基安非他命與證人陳建良指派來取貨之楊家興(事實欄一㈠)，自前開對話紀錄內容，可徵被告與陳建良間之毒品交易為銀貨兩訖之交易模式，故此，證人陳建良於偵查中證稱2次都是與被告合資購買，於原審審理中復證稱事實欄一㈠是與被告一起去購毒等詞，並稱：事實欄一㈡匯款是打星城或九州等線上遊戲之儲值，不是給付販毒價金等詞，均與上開對話紀錄相違，反觀證人陳建良警詢所證與證人楊家興證詞及上開對話紀錄內容相符，再觀諸上開2則對話紀錄中，完全未提及被告分多少，證人陳建良分多少，或被告出資多少，證人陳建良出資多少之類似對話，是證人陳建良翻異前稱，改證稱2次都是合資購毒，或稱第1次是合資購 毒云云，均與對話紀錄不符。

又若非給付販毒價金，為何會在交易毒品數量、價金暗語後，隨即有傳送轉帳圖示以證明價金已轉帳成功，足徵被告所辯或證人陳建良嗣後於偵訊及原審審理中翻異前詞，證稱轉帳款項是打線上遊戲儲值云云，或與被告於本院所稱第1次之3,985元是陳建良償還線上遊戲幣的錢云云，均不足採。

⒋關於事實欄一㈠部分：被告於警詢時供稱陳建良轉帳之1萬0,500元、3,985元是為買毒品而轉帳的價金(見偵卷第11頁)，嗣又稱111年5月30日16時47分許，我有給楊家興8公克(毒品數量應15公克，詳前述)的安非他命，但是是成本價，我沒有從中賺取利潤，所以我沒有賣安非他命毒品給陳建良及楊家興等語(見偵卷第11頁)；

關於事實欄一㈡部分：被告於警詢時供稱陳建良轉帳之1萬0,985元是為買毒品而轉帳的價金(見偵卷第12頁反面)，並稱111年6月4日1時57分許，我有收到陳建良轉帳給我的1萬0,985元，但是那個是成本價 ，我沒有從中賺取利潤，所以我沒有賣安非他命毒品給陳建良及楊家興等語(見偵卷第11頁反面)，此與被告於本院審理時供稱：有收取陳建良轉帳之1萬0,500元及1萬0,985元，而陳建良前後指示楊家興前來拿毒品甲基安非他命，分別交付15公克(認定詳前述)、8公克毒品甲基安非他命給楊家興等情(見本院卷第134至136頁)，並參酌前述關於陳建良於111年5月30日第2次轉帳之3,985元亦是毒品價金(詳前述)，可證被告確有如事實欄一㈠㈡所載之收取價金並交付毒品之事實，已堪認定。

至於被告與陳建良間就事實欄一㈠部分，並無合資購買毒品之情節，除前述(即陳建良警詢及陳建良與被告上開對話紀錄)事證外，被告於警詢亦供稱111年5月30日我跟陳建良約好一起合購安非他命毒品‥但陳建良錢不夠，陳建良前後轉帳1萬0,500元、3,985元給我‥但楊家興已經到我家，所以我想我身上還有8公克(如前述，應是15公克)，就把毒品給楊家興等語(見偵卷第11頁)，顯見縱然被告與陳建良曾有合購購買甲基安非他命之情事，亦因陳建良未提出足夠的價金而作罷，而由被告將其原即持有之毒品甲基安非他命15公克交給楊家興攜回給陳建良等情，是被告於警詢稱事實欄一㈠是合資購買，或嗣後於原審及本院審理時所稱之合資購買，均與事證不符而不足採信。

㈣毒品為世界各國所嚴禁，我國法律對販毒者亦懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；

政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。

被告與陳建良間並無特殊私人情誼或至親關係，參酌被告與陳建良之LINE對話紀錄(詳前述)，在陳建良指派前來拿毒品之楊家興到達前，被告尚須查帳，確認價金已經入帳，方願將毒品交給楊家興攜回，即便陳建良已傳送轉帳成功之圖示給被告，被告仍須查帳確認，才願交付毒品，於未見價金入帳，即一再催促，並稱「再拖，下次就沒有這麼方便了」，可見被告與陳建良之毒品交易全然著重於價金之收取，可見被告與陳建良如事實欄一所載2次毒品交易，均係基於營利之主觀犯意而為，綜上足認被告就如事實欄一㈠㈡所載之毒品交易，確係出於營利之意圖無疑。

至於被告辯稱：均是成本價，意指無實際之利得，惟刑事案件中所稱之販賣毒品行為，應以行為人基於營利之目的，所為之毒品賣出者稱之，亦即，需主觀上具備有營利之意，並客觀上已有販賣之行為者，始足稱之，至實際上是否有獲得利益，應無有影響。

是被告上開辯解，尚無礙其營利而販賣毒品之主觀犯意認定。

因之，被告雖承認其本案2次毒品交易係轉讓第二級毒品毒品云云，洵非可採。

㈤、綜上，本案事證明確，被告本案2次犯行均堪以認定，應依法論科。

二、適用法律說明：㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，由法院先後判處罪刑確定，嗣分經減刑、定應執行有期徒刑11年1月、1年復接續執行，於105年4月13日假釋出監並付保護管束，迄108年8月21日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案2次犯行，固均為累犯。

惟被告已執行完畢之前案係持有及施用第二級毒品罪，乃自戕之行為，及槍砲彈藥刀械管制條例案件，俱與本件被告犯販賣第二級毒品罪之犯罪類型及保護法益迥然不同，罪質有異，且檢察官就構成累犯之事實及應加重其刑之事項，原審及本院於言詞辯論終結前，均未主張並具體指出其證明方法或為量刑辯論時有所主張(見原審卷第184頁、本院卷第139頁），是依司法院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，認被告尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要。

惟上揭被告之前科紀錄，本院列為量刑審酌之事項。

㈣本案並無偵審自白之減刑規定之適用 ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。

且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986號刑事判決意旨參照）。

查被告於偵查及法院審理中均稱是合資購買，並未坦承販賣，依該最高法院判決意旨，難認被告就販賣第二級毒品犯行有所自白，故無本條項偵審自白減刑規定之適用。

⒉辯護人為被告辯護稱：被告於偵查及法院審判均自白轉讓第二級毒品犯行，請參最高法院刑事大法庭裁定109年度台上大字第4243號裁定要旨：「行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語(見本院卷第49頁)，惟查：被告偵查及審判中雖承認轉讓第二級毒品。

若認其罪成立，應依重法，論以轉讓禁藥罪，然本院認定被告有營利之主觀犯意(詳前述)，且有取價並交付毒品之客觀行為，而被告從未供認有販賣毒品罪之營利意圖，自無從於認定被告成立販賣第二級毒品罪時，依上開規定予以減輕其刑，併此指明。

㈤本案無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：被告並未供出本案毒品甲基安非他命來源綽號「小寶」之人(見偵卷第9、10頁)，任何可供發動調查或偵查之資料供檢警查緝，自無本條項規定之適用。

㈥本案適用刑法第59條規定酌減其刑： 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院80年度台覆字第39號判決可資參照)。

而毒品危害防制條例關於販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，不可謂不重。

而於本案中，被告僅為零星毒品交易，販賣之毒品數項及所得尚非鉅量，且獲取利益不高，又僅販賣與同一購買者，與中、大盤毒梟之鉅額販售，或集團分工之廣泛推銷等危害程度差異甚大，然所涉同為法定本刑無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，是依其客觀情狀，即使科以法定最低刑度，亦足以引起一般同情，而有情輕法重，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告本案所犯2次之販賣第二級毒品犯行均減輕其刑。

三、上訴評價 ㈠原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論科，固非無見，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是被告以外之人於司法警察(官)調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。

如不採納，自應敘明何以該警詢陳述欠缺「可信性」或「必要性」之要件，不得逕以被告或辯護人主張該警詢陳述屬傳聞證據，即摒棄其適用，而為無罪之判決(最高法院101年度台上字第2659號判決意旨可參照)。

換言之，被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是法院對於審判外陳述是否具有較可信之特別情況，應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。

不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。

㈡查：被告及辯護人於原審準備程序即爭執證人陳建良、楊家興警詢審判外陳述之證據能力(見原審卷第100頁)，原判決於證據能力部分，並未論敘上開證人警詢審判外之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由(詳原判決書第2頁第21行至第3頁第6行止)，然於理由欄之證據取捨時，逕以「再衡酌證人陳建良於警詢時距離案發時間較近，記憶較為清晰，尚未受到人情之壓迫或其他主客觀因素之影響，是證人陳建良在偵查及本院(即原審)中事後翻異之證詞顯然係迴護被告之詞，不足採信」等語(詳原判決書第7頁第20至24行)，對於上開傳聞法則之例外規定之適用容有未洽。

被告上訴本院猶執詞否認販賣第二級毒品等情，固不足採，然被告上訴理由狀指摘及此(見本院卷第36至38頁)則為有理由，原判決既有上開瑕疵可指，即難以維持，應由本院予以撤銷改判。

四、量刑審酌事由 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因違反毒品危害防制條例(持有及施用第二級毒品)、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，由法院先後判處罪刑確定，嗣分經減刑、定應執行為有期徒刑11年1月、1年復接續執行，於105年4月13日假釋出監並付保護管束，迄108年8月21日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不良，且其不思依循正軌賺取錢財，僅為牟取私利，無視政府反毒政策、宣導及他人身心健康，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，影響所及，非僅使他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免(重申法益侵害性，並非量刑因子)，惟其販售毒品次數僅2次，販賣第二級毒品之數量及價金非鉅，販賣對象乃熟識之人，毒品外流之危害尚屬有限，暨其於原審、本院自陳：高中肄業之智識程度、入監前從事地板修繕、未婚、無女子、經濟狀況勉持(見原審卷第184頁、本院卷第113頁)等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，審酌被告所犯2罪，其犯罪時間間隔數日，犯罪手法相同，侵害同種法益，且販賣之對象相同等情，就被告所犯上開2罪酌定如主文第二項後段所示之應執行刑，以資懲儆。

五、沒收部分(上訴駁回)：㈠查被告2次販毒價金1萬4,485元、1萬0,985元(均不含手續費)，分別為被告所犯事實欄一㈠、㈡之犯罪所得，各應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表編號1所示之甲基安非他命15包，經送驗檢出甲基安非他命成分，有上開毒品鑑定報告在卷可參，被告亦自承本案扣得之甲基安非他命與本案與陳建良交易之甲基安非他命來源相同(見原審卷第179頁)，是均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，在最後一次販毒犯行項下宣告沒收銷燬。

至鑑驗時取樣用罄之毒品，既已滅失不存在，自無庸再宣告沒收銷燬之。

㈢扣案如附表編號2所示之行動電話，係被告用以聯絡陳建良本案毒品交易之工具，業經被告供陳明確(見原審卷第177頁)，並有被告與證人陳建良間之通訊軟體LINE對話紀錄在卷可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

又扣案如附表編號3所示之分裝袋，被告自承有從中拿一些分裝袋來分裝毒品並交給楊家興攜回轉給陳建良(見原審卷第177頁)，係被告預備用以分裝毒品之工具，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

㈣至扣案其餘物品均與本案販毒犯行無關，業據被告供陳明確(見原審卷第177頁)，亦無證據證明與本案被告販毒犯行有關，均不予宣告沒收。

㈤綜上，原判決就前述扣案附表編號1所示之毒品諭知沒收銷燬；

就扣案附表編號2、3所示之物均宣告沒收；

就未扣案之犯罪所得應諭知沒收或追徵。

其事實認定及法律適用均無違誤，而被告上訴亦未指摘此部分有何違失或不當，原判決此部分應予維持，被告此部分上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第364條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官何克帆提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之
【本院112年度上訴字第3274號判決附表】
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 甲基安非他命15包 編號1，淡黃色透明結晶塊1袋，淨重0.9947公克，驗餘淨重0.9945公克，檢出甲基安非他命成分。
編號2、4、6、12、14，白色透明結晶塊5袋，淨重3.2953公克，驗餘淨重3.2951公克，檢出甲基安非他命成分。
編號3、5、8、9、12、15，白色微潮結晶塊6袋，淨重43.9447公克，驗餘淨重43.9445公克，檢出甲基安非他命成分。
2 蘋果IPHONE6 plus之行動電話1支(IMEI：000000000000000號) 3 分裝袋1批 4 電子磅秤1台、 吸食器2組、 玻璃球2顆、 大麻煙斗1支、 愷他命6包、 殘渣袋16個、 注射針筒1支、 一粒眠1包、 蘋果IPHONE7 plus之行動電話1支、 OPPO行動電話1支