臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3320,20240229,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3320號
上 訴 人
即 被 告 郭志偉



選任辯護人 丁威中律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1423號，中華民國112年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27044號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

原審判決後，被告郭志偉不服提起上訴，並於本院準備程序及審理時，明示上訴範圍僅針對原判決「刑」之部分，並撤回對原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分之上訴（見本院卷第154、167頁），故本院審理範圍僅限於原審判決所處之刑部分，不及於原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，該些部分均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、刑之部分：㈠被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項之規定，加重其刑。

㈡被告著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。

㈢本案被告於偵查及原審、本院審理中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。

被告有上開加重及複數減輕事由，爰依法先加重後遞減輕之。

㈣本案未因被告之供述而查獲毒品來源之正犯或共犯，有臺灣桃園地方檢察署民國112年8月23日函、桃園市政府警察局平鎮分局112年8月28日函及職務報告為憑（見本院卷第61、65、67頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

被告明知毒品向為政府嚴查，竟無視於此，仍為本案犯行，犯罪情節、危害社會之程度非輕，在客觀上實無足堪憐憫之處，其罪行又已有前述減刑事由，於依法遞減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

三、上訴駁回之理由： ㈠原審詳為調查，就被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，審酌其年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖私利，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，且其欲販售之毒品數量非少，犯罪前亦先行購入工作機使用，另考量被告犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、欲交易毒品之種類、數量及被告之智識程度、家庭經濟情況、職業、品行等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，經核原審量刑妥適，應予維持。

㈡被告上訴雖以其坦承犯行，已知悔悟，且犯罪情節輕微，指摘原審未適用刑法第59條，量刑過重云云，然關於刑之量定（含刑法第59條之適用及是否宣告緩刑），係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。

原判決已載明量刑之理由，詳如前述，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合，另難認被告犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，已如前述，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦無不當。

至於被告於本院審理時雖坦承全部犯行，不再主張其於原審時所述關於主觀犯意之抗辯（見本院卷第94、95頁），然縱於科刑時併予斟酌上情，仍難認原審所量定之刑有何失之過重，遑論原審於科刑時已斟酌「被告犯後坦承犯行」此一有利於被告之事項，業如前述。

此外，本案判處被告之刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項所定緩刑之要件不合，自無從宣告緩刑。

從而，被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1423號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭志偉
選任辯護人 丁威中律師
陳宇安律師(於112年5月1日具狀解除委任)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第27044號），本院判決如下：

主 文
郭志偉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案愷他命參拾參包(驗前總毛重46.5486‬公克)、黑紫色包裝咖啡包拾伍包(驗前總毛重67.95‬公克)、白色包裝咖啡包拾伍包(驗前總毛重107.85‬公克)、蘋果牌IPHONE 8手機1支(行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚)均沒收。

事 實
一、郭志偉已預見毒品咖啡包可能遭任意添加種類，而混合含有二種以上之毒品，亦明知愷他命屬第三級毒品均不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品及意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，於民國110年7月13日某時許，在桃園市中壢區某KTV，先向真實姓名年籍不詳綽號「阿民」之人，購得數量不詳之第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之黑紫色包裝咖啡包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之白色包裝咖啡包而持有之，迨郭志偉為販賣上揭毒品，遂於翌(14)日某時許，向真實姓名年籍不詳之網路賣家，在桃園市大園區某處購得本件用以供聯絡販賣毒品愷他命、毒品咖啡包所用之蘋果牌IPHONE 8工作手機1支(行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚)，緣上揭不詳之網路賣家，曾以行動門號0000000000號以訊息平台方式向不特定人傳送「變形金剛 全面更新品質保證 消費滿七千
送柳橙汁 五千3.8 三千2.2 兩千1.2 柳橙汁700 3送1 24H：0000000000」之販賣毒品簡訊，為警查覺上開簡訊後，即於110年7月14日18時18分許，聯絡毒品簡訊中之前揭行動門號即0000000000號與郭志偉聯絡，並依郭志偉指示加入微信WECHAT通訊軟體帳號（暱稱：變形金剛 ID：00000000000），佯裝為毒品買家。
嗣雙方即相約於110年7月14日20時20分許，在址設桃園市○○區○○路000巷000弄0號「夢香汽車旅館」停車場內交易。
郭志偉遂於斯時由不知情之江宸顥（另由臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛郭志偉所使用之車號000-0000號自用小客車搭載前往上開約定地點，欲以新臺幣(下同)6千元販售1包愷他命搭配前述8包白色毒品咖啡包(買3送1)予佯裝買家之員警時，為警當場表明身分而查獲始未能得逞，並扣得郭志偉預供販賣之愷他命33包(經送鑑後，驗前總毛重46.5486‬公克)、含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之混合型毒品咖啡包15包(黑紫色外包裝，經送鑑後，驗前總毛重67.95公克)、含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分之混合型毒品咖啡包15包(白色外包裝，經送鑑後，驗前總毛重107.85‬公克)及前述工作手機1支，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告郭志偉及其辯護人於本院準備程序時表明同意有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於本件言詞辯論終結前，亦均未就下列判決所引用之證據證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
二、上揭事實，除被告郭志偉及其辯護人爭執不知所販賣毒品咖啡包為混合型毒品乙節外(見本院卷193頁，詳下所述)，其餘事實均據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人江宸顥於警詢時指證與被告遭警方現場查獲之過程相符，且本件查獲經過亦有警員110年7月1日職務報告（110年偵字第27044號卷，第17至19頁）、對話譯文表（110年偵字第27044號卷，第115至120頁）、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、扣押物品清單（110年偵字第27044號卷，第85至95頁、第245-247頁）、刑案現場照片-現場查獲照片(110年偵字第27044號卷，第125至139頁）可憑，再扣案之黑紫色、白色包裝之毒品咖啡包各15包，合計30包、愷他命毒品33包均經送鑑後，鑑驗結果黑紫色毒品咖啡包，呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；
白色毒品咖啡包呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分；
愷他命毒品確呈第三級毒品愷他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局110 年8月6日刑鑑字第1100074553 號鑑定書（110年偵字第27044號卷，第199至200頁）、臺北榮民總醫院110年09月01日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡（110年偵字第27044號卷，第229-232頁)、臺北榮民總醫院110年09月01日北榮毒鑑字第C0000000-0號毒品純度鑑定書（110年偵字第27044號卷，第233-239頁)、內政部警政署刑事警察局112年4月21日刑鑑字第1120051607號鑑定書(見本院訴字卷第289-291頁)附卷足資佐證，足認被告之自白與事實相符，則上揭事實自堪認定。
三、至被告固坦承上揭販賣愷他命、咖啡包等第三級毒品未遂之犯行，然於本件審理時對於上揭販賣毒品咖啡包為混合型3、4級毒品乙節之犯罪事實矢口否認，且稱已遺忘當時是將扣案2種外包裝中哪一種咖啡包賣予警方佯裝之買家，僅記得給警方8包的咖啡包應該是同一種顏色的外包裝等語(見本院訴字卷，第301頁)，而其辯護人亦為被告辯護略以：被告未參與製作毒品咖啡包之過程，主觀上不知其所販賣的咖啡包混合2種毒品，且依鑑定報告所示本件第4級毒品硝西泮之含量甚微，被告無毒品專業鑑定能力，故應無毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用云云。
惟按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。
同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。
蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案愷他命33包、黑紫色及白色毒品咖啡包各15包，經送鑑後，固可認被告意圖供販賣而遭查扣在案之毒品咖啡包均屬混合2種以上毒品成分之咖啡包，然本件被告與佯裝買家之警方實際上達成交易合意之咖啡包僅有8包，佐以前揭被告所供承其本案僅販賣同一種外包裝之毒品咖啡包，則被告本件所販賣之咖啡包究屬前述混有2種以上之第三級毒品成分之黑紫色咖啡包或屬混有第三級、第四級毒品成分各1種之白色咖啡包，即屬有疑。
且此經本院函詢本件承辦分局有關被告於查獲現場起初交付於員警欲供交易之毒品咖啡包之外包裝，究為扣案毒品咖啡包中之哪一種或兼有之？而據該局函覆結果，警方亦已不復記憶且無從提出其他事證(如現場查獲過程之密錄器畫面)供本院參酌，此有桃園市政府警察局平鎮分局112年1月7日平警分刑字第1110044238號函覆資料在卷(見本院訴字卷，第259-267頁)可按，則依罪證有疑，利歸被告之原則，僅能以較有利於被告之方式，即認定被告於本件交易之毒品咖啡包應係前述混有第三級、第四級毒品成分各1種之白色外包裝咖啡包，先予敘明。
㈡而前述之扣案白色外包裝毒品咖啡包，係混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之2種以上毒品成分，而咖啡包之內容物業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上自屬該當販賣第3級毒品而混合2種以上毒品之要件無訛。
復依被告於警詢時亦自承現場遭查扣之愷他命及咖啡包伊是用來吸食及販賣所用(110年偵字第27044號卷，60頁)，及參諸被告於本院準備程序時自承：我承認檢察官起訴的販賣三級毒品未遂罪，網路上的訊息不是我刋登的，該訊息是訊息平台上發送的、取得手機的時候我就知道他是用簡訊上所載的價格去賣給下游，買手機是為了準備要賣愷他命和咖啡包、簡訊上記載販賣咖啡包及愷他命的價格，愷他命是分別2000、3000、5000元，咖啡包是1包700元，買幾送一我忘了，我的愷他命進貨價格分別為1500元、2000、2300元，咖啡包進貨價格是1包300元等語(本院卷86-87頁)，可見被告有意透過販賣本件扣案毒品愷他命、咖啡包獲利之意至為灼然，是依其主觀上有販賣毒品營利之意圖及以此牟利之明確決意下，其既知悉無法確認扣案毒品咖啡包內究含有何種成分之毒品，或各該毒品混合之比例為何，仍堅決有意出售他人，顯見被告對於該毒品咖啡包究含有第3級毒品或第4級毒品或兼含此2級別毒品，均在所不問，核屬不違背其本意，復衡諸現今新興毒品種類或混合各式各樣毒品成分毒咖啡包快速竄起，且一再被警方查獲，此亦廣為報章媒體所報導，被告既為有施用新興毒品經驗之人，自應有相當之認識，且除本案外被告亦有於109年6、7月間因販賣毒品咖啡包之犯嫌(尚未審結)，亦遭臺灣桃園地方檢察署檢察官於110年3月28日向本院刑事庭提起公訴，而該起訴書證據清單編號13亦載明該案扣案之毒品及咖啡包含有2種以上之毒品成分情事，有該案起訴書附卷可參(見本院卷第139-150頁)，是本案被告甫於前案遭提起公訴後，再犯下本件犯行，豈能對上情諉為不知或未有預見，其主觀上之惡性甚為顯然，堪認被告具有販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品之不確定故意甚明。
另辯護人雖辯以：被告未參與製作毒品咖啡包，不可能知悉毒品咖啡包含有2種以上毒品等語，惟按毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參考）。
則被告具有販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品之不確定故意，已說明如上，參照前揭最高法院判決意旨，被告縱未實行混合本案毒品行為，仍應適用毒品危害防制條例第9條第3項規定無誤，是辯護人此部分所辯，自不足憑採。
㈢另公訴意旨固載本件被告取得供販賣所用之毒品時間為110年7月14日之某時(見本件起訴書犯罪事實欄一、第3行)，然被告於本院準備程序時，已供承其本件供販賣之扣案毒品是在110年7月13日在中壢凱悅KTV向馬伕購得，翌日再去大園購得供販毒所用之手機等情不諱(見本院訴字卷，第86頁)，業經本院認定如前，則公訴意旨原載時間即容有誤會，併此敘明。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告以單一販賣行為，同時觸犯上揭2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並依法加重其刑。
而被告意圖販賣而持有上揭毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又起訴書雖漏未述及本件被告應論以前揭毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟此部分業經公訴檢察官當庭補充並更正在卷(見本院訴字卷第192頁)，且基礎事實同一，本為起訴效力所及，復經本院於審理時補充諭知上揭法條，已保障被告辯護及防禦權，本院自應予以審理。
六、被告著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
另被告及辯護人就本案混合2種毒品之加重構成要件雖均辯稱被告並未明知，而無直接故意云云。
惟按109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。
又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。
惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。
就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。
又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照），是被告於歷次供述均自白基於營利意圖，價售毒品與喬裝買家之員警，已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件，則依上揭最高法院判決旨趣，被告本件仍可適用毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑規定，爰依法減輕其刑。
被告同時合於上揭刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。
至被告雖於曾供述「阿民」之購毒來源等語，惟經本院函詢承辦檢、警，本案有無因被告供述因而查獲其他正犯或共犯，均經回覆：未有因被告供述查獲其他共犯或正犯等情，有臺灣桃園地方檢察署110年12月29日桃檢維果110偵27044字第1109133902號函（110 年訴字第1423號卷，第39頁）、桃園市政府警察局平鎮分局111年2月25日平警分刑字第1100045340號函暨其附件（110年訴字第1423號卷，第63頁）在卷可憑，是本件無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
七、至辯護人雖以被告非屬毒品之大盤或中盤且因疫情影響收入，基於經濟壓力下始犯下本案，且本案屬被告首次販毒，影響社會層面並非廣大，侵害法益有限，認若依刑法第25條第2項、與毒品危害防制條例17條第2項減輕其刑後，仍有情輕法重之憾，主張適用刑法第59條酌減其刑云云(111年1月20日刑事答辯狀，本院卷56-57頁)。
惟刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由），查被告係販賣毒品未遂，於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況被告可適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，衡情亦無「情輕法重」之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地，附此敘明。
八、爰審酌被告年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖私利，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，且其欲販售之毒品數量非少，且犯前甚處心積慮先行購入工作機使用，惡性非輕，另考量被告犯後坦承犯行，態度勉可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、欲交易毒品之種類及數量及其於警詢時自承之智識程度、家庭經濟情況、職業、犯罪行為人之品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
九、按毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，有最高法院96年度台上字第6867號判決意旨可資參照。
故本件扣案之愷他命33包、含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分之混合型毒品白色咖啡包15包、含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之混合型毒品黑紫色咖啡包15包，分別含有前述第3級、第4級毒品成分業如前述，自均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之毒品併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收。
扣案蘋果牌IPHONE 8工作手機1支(行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚)，為被告販毒所用之物，業經被告供承無訛，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 陳佳宏
法 官 方楷烽
法 官 黃弘宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳梨碩
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
所犯法條：毒品危害防制條例第9條、第4條
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。