臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3340,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3340號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 楊○○

指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告犯家暴殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院於中華民國112年5月11日所為112年度訴緝字第13號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5325、4319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於傷害罪科刑及定執行刑部分均撤銷。

上述撤銷改判部分，原審所認楊○○犯傷害罪，處有期徒刑捌月。

其餘上訴駁回。

事實及理由

壹、審理範圍：

一、檢察官起訴意旨：㈠被告楊○○與林○○前為夫妻，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款的家庭成員關係，前經臺灣宜蘭地方法院（以下簡稱宜蘭地院）於民國109年3月24日核發108年度家護字第310號民事通常保護令，令楊○○不得對林○○及她的家庭成員實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害的行為，不得對林○○家庭成員為騷擾、接觸、通話及通信的聯絡行為，保護令有效期間為2年。

詎楊○○不知悔改，於收受及知悉前開保護令內容後，仍於000年0月00日下午3、4時起，在宜蘭縣大同鄉溪邊飲用啤酒，且明知飲酒後已達不得駕駛動力交通工具的程度，仍基於酒後駕駛動力交通工具、違反保護令的犯意，於同日晚間11時左右，自宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號住處騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（以下簡稱本案機車），前往宜蘭縣○○鄉○○○○路00號林○○任職的「叭浬沙聯誼社」，對林○○辱罵「幹你娘，操你媽」等語，而違反前述保護令，以此方式騷擾林○○。

㈡嗣林○○的男友甲○○見楊○○前來，即與楊○○發生口角爭執，並與楊○○共同前往附近的「月眉二號橋」，甲○○竟基於傷害的犯意（甲○○所涉傷害罪已經原審判決有罪確定），出手毆打楊○○，並將楊○○壓制在地，致楊○○受有頭部、臉部、左耳的挫傷及臉部擦傷等傷害；

楊○○則持番刀向甲○○揮舞，然因甲○○閃避而未受傷，楊○○隨即將番刀放下。

詎楊○○於客觀上已可預見從4.35公尺之高橋上將人摔下，可能致頭部受猛力撞擊，極易造成嚴重傷勢或導致死亡結果，仍基於殺人的不確定故意，緊抓甲○○的手腳，並將甲○○摔至距離路面4.35公尺高的「月眉二號橋」下，幸因甲○○係以臀部著地而未遂，但仍致甲○○受有頭部鈍挫傷及撕裂傷、下背鈍挫傷等傷害。

嗣經警據報前往處理，將楊○○以違反保護令的現行犯逮捕，並扣得上述番刀1把，且發現楊○○滿身酒氣，於翌（12）日凌晨1時14分左右，對他測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克，始查悉上情。

㈢綜上，檢察官認為楊○○所為，分別是犯刑法第185條之3第1項第1款的駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形（以下簡稱不能安全駕駛）、同法第271條第2項的殺人未遂及違反家庭暴力防治法第61條第2款的違反保護令等罪嫌。

楊○○上述犯行，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。

二、原審判決結果：原審審理後，認楊○○分別是犯修正前刑法第185條之3第1項第1款的不能安全駕駛罪、同法第277條第1項的傷害罪；

至於楊○○被訴違反保護令罪嫌部分，則以罪證不足為由，諭知無罪。

三、檢察官上訴意旨： ㈠楊○○於本案發生前，因涉嫌在臉書上誹謗甲○○、林○○及毀損大門，經宜蘭地院以110年度簡字第262號判決分別判處拘役30日、50日確定；

另騎車故意逆向行駛於甲○○所駕駛的自用小貨車所行駛的車道內，以強暴方式妨害甲○○自由離去的權利，經宜蘭地院以110年度易字第262號判決判處有期徒刑4月確定。

又楊○○於警詢時陳稱：甲○○是我前妻林○○的外遇對象，我與他的仇恨或糾紛就是他們外遇的事情等語，足認楊○○與甲○○宿有仇怨糾紛，案發當日並非偶然發生的衝突事件。

㈡由勘驗筆錄可知，楊○○與甲○○在衝突過程中，彼此皆有互罵、挑釁、互毆的行為，楊○○是在此情形下受有刺激，方在橋邊時將甲○○抱起並投入橋下。

參以該橋高度高達4.35公尺，楊○○客觀上應已可預見從此高橋上將人摔下，可能致頭部受猛力撞擊，極易造成嚴重傷勢或導致死亡結果。

何況甲○○於偵查中證稱：如果我是頭部落下，我一定會死掉，因為水底下都是石頭跟玻璃，實際上我是屁股落水，當時水很淺等語，自難僅以甲○○有幸以臀部落水，未受有致命傷勢，反推楊○○並無殺人的故意。

㈢林○○於偵查中證稱：楊○○有靠近我，在「叭浬沙聯誼社」門口罵我「幹你娘，操你媽」，楊○○當時有喝酒醉，我當時人在店内等語；

於111年4月20日原審審審理時證稱：楊○○在「叭浬沙聯誼社」罵我，是在打架之前，要進來時邊推門邊罵我等語；

於112年4月20日原審審理時證稱：楊○○對我說都是我害的，後面還罵我三字經「幹你娘雞掰」，是於打架前在「叭浬沙聯誼社」門口等語。

由此可知，林○○始終證述楊○○在「叭浬沙聯誼社」門口有辱罵她的行為。

原審雖認林○○的證述與勘驗現場錄影畫面的結果不符，但張洺隆提供的現場錄影畫面(即原審勘驗的現場錄影畫面)僅有楊○○與甲○○發生衝突的後半段，林○○既然表示辱罵的地點在「叭浬沙聯誼社」門口，該段錄影自難錄得楊○○有辱罵林○○三字經的情形。

另觀諸「叭浬沙聯誼社」門口監視器畫面，楊○○到「叭浬沙聯誼社」後，未與甲○○對話，而是越過甲○○直接往門口走去，之後方從「叭浬沙聯誼社」退出，此時甲○○坐在門口，如楊○○是為了找甲○○理論方至「叭浬沙聯誼社」，何以到場後越過甲○○直接往門口走去。

另甲○○當下既然酒醉，實難期待他記得完整的事發經過，自難因他未聽聞楊○○辱罵林○○的言論，遽認林○○的指訴有所瑕疵。

四、本院審理範圍的說明：由前述說明可知，檢察官不服原審判決將起訴意旨所指楊○○犯殺人未遂罪部分改諭知傷害罪、違反保護令罪部分諭知無罪而提起上訴，並未就不能安全駕駛罪部分提起上訴，且楊○○亦未提起上訴。

是以，楊○○犯不能安全駕駛罪部分因當事人並未提起上訴而確定，則本院審理範圍自應排除此部分，應先予以說明。

貳、事實、證據與理由：經本院審理結果，其中關於有罪部分，認原審除就楊○○所犯傷害罪所科之刑部分尚有不當，所定應執行之刑因此亦有違誤，應予撤銷改判之外，其餘犯罪事實認定及法律適用均無不當，應予以維持；

就違反保護令諭知無罪部分亦無不當，亦應予以維持。

為節約訴訟資源並簡化裁判書，以下均引用原審判決書所記載的事實、證據及理由（詳如附件所示）。

參、本院撤銷改判及駁回上訴的理由：

一、本院就傷害罪科刑及定執行刑部分撤銷改判的理由：㈠殺人未遂的成立，以有殺害他人生命的故意，著手於殺人的實行，而未發生死亡的結果為要件；

如行為人並無使人喪失生命的故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。

是以，殺人未遂、傷害的區別，端賴行為人於行為時，究竟出於殺人或傷害的犯意而定。

至於殺人犯意存在與否，乃隱藏於行為人內部主觀的意思，除應斟酌行為人行為時的態度與表示（如有無高呼「給你死」）、使用的兇器種類、攻擊的部位外，尚應深入觀察行為人與被害人的關係、衝突的起因、行為當時所受的剌激、下手力量的輕重、被害人受傷的情形及行為事後的態度等各項因素，綜合予以觀察、論斷。

以上乃我國司法實務在判斷、區別行為人究竟是殺人未遂抑或傷害的一貫見解，自得作為論斷本件楊○○主觀犯意的考量因素，應先予以敘明。

本件由檢察官所提宜蘭地院110年度簡字第262號、110年度易字第262號刑事判決，雖可知楊○○因前妻林○○在婚姻關係存續期間是否與甲○○有婚外情等事宜，而迭生紛爭與衝突，並經法院判刑確定。

然而，甲○○於偵訊時證稱：事前我有打電話給楊○○，問他是不是要來找我等語（偵卷第79頁），核與張洺隆於警詢時證稱：楊○○先去找我，說甲○○要找他，之後楊○○就到「叭浬沙聯誼社」，因為「叭浬沙聯誼社」是我二哥開的，我怕兩人會發生衝突，所以就去「叭浬沙聯誼社」，看見兩人在爭吵等語（偵卷第22頁），大致相符。

由此可知，當日是甲○○打電話要楊○○去找他，並非楊○○主動前往「叭浬沙聯誼社」尋臖。

再者，依照甲○○的證詞及員警到場後在楊○○所騎機車置物箱內扣得1把番刀來看，可知在二人爭執過程中，楊○○曾一度拿出番刀朝甲○○揮舞後，又放回機車置物箱內，則如楊○○有殺人的犯意，自可繼續持刀攻擊甲○○，而非將番刀放回機車置物箱內，再徒手與甲○○扭打。

又楊○○將甲○○摔至「月眉二號橋」時為深夜11時左右，縱使附近有路燈，「月眉二號橋」附近亦屬昏暗，兼以當時為夏季，依照臺灣正常的氣候狀況，此時正值雨水充沛、橋下有溪水之際，自難認楊○○客觀上已可預見從此高橋上將人摔下，可能致頭部受猛力撞擊，極易造成嚴重傷勢或導致死亡結果。

另楊○○事發當日下午3、4時起即在宜蘭縣大同鄉溪邊飲酒，經警於12日凌晨1時14分左右對他測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克，此時距二人發生衝突時間已超過2小時，楊○○吐氣所含酒精濃度猶如此之高，可知他在衝突當下縱未處於泥醉狀態，精神狀況、判斷能力亦屬不佳。

何況張洺隆於偵訊時亦證稱：他們在橋邊發生衝突時我有用手機錄影，楊○○絕對不是故意要推下去，如果有也是不小心，二人打架時一定是要把對方打倒等語（偵卷第94頁）。

由此可知，楊○○與甲○○發生衝突之際，不僅現場有其他人在場，並且持手機拍攝，依在場客觀第三人張洺隆的證述內容，亦難認楊○○有殺人的犯意。

是以，檢察官上訴意旨指稱楊○○有殺人的不確定故意，並據以指摘原審判決此部分認事用法有誤等語，核屬無據，應駁回檢察官此部分的上訴。

㈡刑事審判上的「量刑」又稱為「刑罰的裁量」，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。

由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。

而為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。

也就是說，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範。

如下級審量刑未善盡說理的義務（如充分審酌刑法第57條所定各項法定刑罰裁量事實）、理由矛盾，或刑罰裁量事實認定有誤，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。

本件原審對楊○○所犯傷害罪部分所為的量刑，雖然已提出其論述的理由及憑據。

但由前述說明可知，楊○○因前妻林○○在婚姻關係存續期間是否與甲○○有婚外情等事宜，而迭生紛爭與衝突，並經法院判刑確定，可見他並非如原審所述「僅因細故與告訴人發生口角衝突」，而是藉機尋臖、肆意報復。

又楊○○將甲○○推落高達4.35公尺的橋下，雖不成立殺人未遂罪，且因橋下有溪流、甲○○以臀部落水，未生重大的傷害，仍彰顯楊○○犯罪手段及惡性重大，不宜輕縱。

這些核屬刑法第57條所規定量刑因子有關的事項，原審漏未審酌或未及審酌，即有不當。

由此可知，原審未充分審酌刑法第57條所定各項法定刑罰裁量事實並善盡說理的義務，對楊○○量處較司法實務上就類似案件量刑為輕的刑度，造成欠缺合理化的量刑失出，難謂允當，有違罪刑相當原則與平等原則。

是以，檢察官上訴意旨指稱楊○○此部分應成立殺人未遂罪雖屬無據，但原審就此部分所處之刑有罪刑不相當的情況，其因此所定應執行之刑亦有違誤，自應由本院將原審判決中關於傷害罪科刑及定執行刑部分予以撤銷改判。

二、本院駁回檢察官就違反保護令無罪部分上訴的理由：㈠被害人擔任證人，與通常一般第三人擔任證人者，畢竟並非全然相同。

因為被害人就被害經過所為的陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反的立場，其陳述或不免渲染、誇大。

縱使被害人立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據的證明力，仍較與被告無利害關係的一般證人的陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過的陳述，除須沒有瑕疵之外，尚須就其他方面供述、非供述證據詳加調查，於確認與事實相符，也就是仍應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當的真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑的依據，尚不得因被害人已踐行人證的調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決的唯一證據。

是以，在被害人的證詞內容有前後不一、對案情渲染或誇大等瑕疵時，如果沒有其他補強證據可資佐證其證詞的真實性，即不能遽然採為刑事被告有罪的論罪基礎甚至是唯一證據。

㈡本件楊○○被訴違反保護令罪部分，林○○為被害人，依照上述說明所示，自需有其他補強證據，以擔保她證述內容確有相當的真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑的依據。

而甲○○於偵訊時證稱：我當時在門口酒醉，楊○○罵三字經部分我沒有聽見等語（偵卷第79頁）；

於原審審理時改稱：楊○○站在門口指著裡面罵，我不知道他罵誰，是罵三字經、五字經等語（原審訴緝卷第24頁）。

由此可知，林○○雖於偵訊、原審審理時證稱楊○○有在「叭浬沙聯誼社」門口罵她三字經等語（偵卷第79頁，原審訴緝卷第18、21頁），但甲○○前後供述不一的證詞，並不足以補強林○○證詞的可信度。

何況事發當日是甲○○打電話要楊○○去找他，並非楊○○主動前往「叭浬沙聯誼社」尋臖等情，已如前述，顯見楊○○當日前往「叭浬沙聯誼社」的目的並非要找林○○，即難認他有對林○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害行為的主觀犯意。

至於「叭浬沙聯誼社」門口監視器畫面顯示楊○○抵達後，未與甲○○對話，而是越過甲○○直接往門口走去等情，亦不足以佐證楊○○確有罵林○○三字經的犯行。

是以，檢察官上訴意旨指稱林○○始終證述楊○○在「叭浬沙聯誼社」門口有辱罵她的行為，並據以指摘原審判決此部分認事用法有誤等語，核屬無據，應駁回檢察官此部分的上訴。

肆、本院就傷害罪撤銷改判部分所為量刑的理由：本院以行為人責任為基礎，審酌楊○○除有原審敘明的量刑事由之外，並考量楊○○：因當日下午持續飲酒，行為時吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克以上；

除原審所敘的犯罪紀錄之外，另因前妻林○○在婚姻關係存續期間是否與甲○○有婚外情等事宜，而迭生紛爭與衝突，並經法院判刑確定，於本案再藉機尋臖、肆意報復；

將甲○○推落高達4.35公尺的橋下，犯罪手段及惡性均屬重大；

坦承犯行，迄今尚未與甲○○達成和解的犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

伍、適用的法律：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條。

本案經檢察官林小刊偵查起訴，於檢察官曾尚琳提起上訴後，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜

法 官 林呈樵

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
附錄：論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴緝字第13號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 楊○○
義務辯護人 林詠御律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5325號、第4319號），本院判決如下：

主 文
楊○○駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴違反保護令罪部分無罪。

犯罪事實
一、楊○○於民國000年0月00日下午3、4時許起，在宜蘭縣大同鄉某溪邊飲酒後，明知其飲酒後已達不得駕駛動力交通工具之程度，於同日晚上11時許，因接獲其前妻林○○之男友甲○○之電話後，隨即從其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號之住處騎車牌號碼000-0000號機車，前往宜蘭縣○○鄉○○○○路00號之「叭浬沙聯誼社」欲找甲○○理論，其見甲○○坐在「叭浬沙聯誼社」門口，兩人隨即發生口角爭執
，「叭浬沙聯誼社」老闆見狀要兩人不要在此爭吵，兩人遂一起往附近之「月眉二號橋」上，楊○○、甲○○各基於傷害人身體之犯意，甲○○先出手毆打楊○○，楊○○不甘示弱，從機車置物箱拿出番刀向甲○○揮舞後，又將番刀放回機車置物箱內，兩人再度發生口角，甲○○除推楊○○胸部外，又往楊○○臉部揮拳，楊○○因重心不穩倒地，甲○○將楊○○壓制在地上，並持續以右手揮拳毆打楊○○，後因楊○○抓住甲○○之左腳，甲○○因重心不穩倒地，兩人遂在地上扭打一起，嗣楊○○擺脫甲○○之壓制站立起身，從後方環抱甲○○往橋邊移動，在橋邊時再將甲○○抱起，從甲○○側身將甲○○抬起投入橋下，造成甲○○受有頭部鈍挫傷及撕裂傷、下背鈍挫傷等傷害；
楊○○亦受有頭部、臉部、左耳之挫傷及臉部之擦傷等傷害（甲○○傷害部分業經本院判決有罪確定）。
嗣警據報前往處理，因發現楊○○滿身酒氣，於翌（12）日凌晨1時14分許，對楊○○施以吐氣酒精濃度測試，結果其吐氣酒精濃度達每公升0.40毫克，始知上情。
二、案經甲○○告訴及宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
甲、有罪部分；
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人即告訴人甲○○、證人林○○於警詢時之陳述，均係屬被告楊○○以外之人於審判外之陳述，被告楊○○及其辯護人於本院準備程序中均否認上開證人於警詢陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依前開法條之規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本件除上述無證據能力之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告及其辯護人於本院準備程序中對於上開證據之證據能力，均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未提出異議，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力。
三、又本案認定事實所引用之本件卷證所有文書證據及物證，檢察官、被告及辯護人並未主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公共危險部分：
（一）此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有宜蘭縣政府警察局三星分局三星
派出所酒精測定紀錄表、宜蘭縣政府警察局舉發違反道路
交通管理事件通知單各1紙等在卷可稽，被告之自白與事
實相符，堪予採信。
（二）被告此部分酒後駕車之公共危險犯行，已事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、傷害部分：
（一）被告於前揭時、地與告訴人甲○○在地上扭打一起，被告於擺脫告訴人之壓制後站立起身，從後方環抱告訴人往「月
眉二號橋」橋邊移動，在橋邊時再將告訴人抱起，從側身
將告訴人抬起投入橋下，造成告訴人受有頭部鈍挫傷及撕
裂傷、下背鈍挫傷等傷害之事實，業經被告坦承不諱，核
與告訴人於檢察官偵訊及本院審理時指訴之情節及證人張
洺隆於警詢、檢察官偵訊時之證述大致相符，並有羅東博
愛醫院診斷證明書1紙（見109年度偵字第4319號卷第46頁）、現場照片24紙（見上開偵卷第39頁至第44頁反面）、監視器錄影翻拍照片8張（見109年度偵字第5325號卷第11、12頁）、證人張洺隆提出之現場錄影光碟1片附卷可證。
復經本院當庭勘驗上開錄影光碟畫面內容（見本院110年度訴字第258號卷第96頁至第98頁）在卷可證，足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得採為認定事實
之依據。
（二）公訴意旨雖認被告係基於殺人之犯意而將告訴人推落橋下，而犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟被告堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯護人並為被告辯護稱
：被告與告訴人僅因感情糾紛，如果被告有意殺害告訴人
，大可直接拿番刀殺告訴人，被告雖將告訴人推落橋下，
然該處僅係屬排水溝，告訴人只受有擦、挫傷，並未骨折
，故被告所為應係傷害之行為等語。
（三）按殺人未遂罪與普通傷害罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或傷害他人身體之犯意而定；至殺人犯意之存
否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多
寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下
手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨
等情，雖不能執為區別殺人未遂與普通傷害之絕對標準，
然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動
機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，
視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是
否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結
果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合論斷
行為人內心主觀之犯意。
（四）經查，被告自承係因其前妻林○○與告訴人交往，當天告訴人打電話跟他嗆聲，所以才到「叭浬沙聯誼社」去找告訴
人理論，可見被告與告訴人間確有因林○○之關係而生嫌隙，然經本院當庭勘驗被告與告訴人互毆之現場錄影光碟畫
面發現，告訴人一直對被告挑釁稱：「欠打啦」、「來打
一場啦，打輸了就不要找人了」、並一再以手推被告胸部
，過程中並以髒話辱罵被告，被告則回稱：「我打，我不
會跟你，你現在給我死來，你現在給我死，拜託」等語（
見本院訴字卷第96、97頁），而被告所稱「你現在給我死」係要告訴人將其打死，而非要告訴人死之意，可見當時
係告訴人一直主動要和被告打架，並先動手毆打被告，反
而被告無意與告訴人打架，是被告辯稱：是告訴人不讓伊
離開，一直打伊、一直拉伊等語，應非無據。益證兩人間
除有前開糾紛外，彼此間尚無要致對方於死之深仇大恨，
否則告訴人不會稱來打一場架，而被告也不會一直想要離
開現場，不願與告訴人打架。
（五）又被告在與告訴人扭打之前，曾取出其放在機車置物箱之番刀朝告訴人揮舞，此有被告所有之番刀1把扣案可證，
而據告訴人於偵訊時證稱：「（有何證據證明楊○○有殺人犯意？）因為老闆說他有拿刀要揮我，所以我覺得他有殺
人故意」、「（如果楊○○要拿刀揮你，影片中不就會拿刀砍你？）因為現場人很多，所以楊○○不太敢。
他在網路上也說要殺我」等語（見109年度偵字第4319號卷第79頁反面），可見被告雖一度有拿出番刀朝告訴人揮舞，然又放
回機車置物箱內，若被告有殺人之犯意，自可繼續持刀攻
擊告訴人，而非徒手與告訴人扭打，由此更可以證明被告
應無殺害告訴人之犯意。
（六）公訴人雖以被告於客觀上已可預見從4.35公尺之高橋上將人摔下，可能致頭部受猛力撞擊，極易造成嚴重傷勢或導
致死亡結果，認被告將告訴人摔至「月眉二號橋」下，有
殺人之犯意，然案發當時係深夜11時許，案發地點雖有路燈（見109年度偵字第4319號卷第40頁照片），但事發前雙方有互相攻擊行為，被告當時是否能看清楚橋下之深度
，已非無疑。
再者，觀以現場照片（見上開偵卷第87、89、90頁），護欄係以水泥鑄造，其高度約在成人腰部，溪底至護欄頂部經測量高度約為4.35公尺，水面至溪底之高度約為20公分，約為一般住家樓房一層半之高度，一般成人從4.35公尺高度跌落深約20公分之水底，因溪底還有溪水可以緩衝掉下之衝擊力，不一定均會造成死亡之結果。
況且，告訴人當時係臀部落水，其僅受有頭部鈍挫傷及撕
裂傷、下背鈍挫傷等傷害，而該等傷害除有其與被告互毆
造成外，並非全然係告訴人落水所造成，可見告訴人翻落
橋下所受之傷害甚輕，絕無造成致命傷害之可能，是自難
僅憑以被告將告訴人翻落橋下之行為，遽認被告有殺人之
犯意，被告辯稱其無殺人之犯意等語，應為可採。
（七）審諸被告與告訴人案發時之關係、告訴人傷勢程度、案發當時之情境等相關情狀綜合判斷，被告所為是否基於殺人
之犯意，猶有合理之懷疑，即應認定被告係基於普通傷害
之犯意，公訴人認被告係基於殺人之犯意而將告訴人翻落
橋下云云，容有誤會。
（八）綜上所述，本件被告傷害告訴人之犯行已事證明確，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查被告行為後，刑法第185條之3第1項已於111年1月28日修正公布，並於同年月30日施行。
而修正前該條項規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期
徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度
達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零
五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他
相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或
其他相類之物，致不能安全駕駛」，修正後該條項之法定
構成要件雖未變更，然其法定刑度已提高為「處三年以下
有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，是修正後新法並
未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2
條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第185條之3第1項之規定論處。
（二）故核被告所為，分別係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形罪、同法第277條第1項之傷害罪。
公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，已如前述，然因檢察官起訴之事實，與本院所
認定之事實，兩者社會基本事實同一，本院自得變更起訴
法條後予以審理。又本院雖未告知起訴法條變更為傷害罪
，然上開變更後之罪名，與起訴之殺人未遂罪罪名相較，
係法定刑度較輕之罪名，且被告及其辯護人於本院審理時
，已就犯罪事實進行實質辯論，且被告亦辯稱：伊確實有
傷害甲○○，沒有殺人的犯意，足認已充分保障被告訴訟上防禦權之行使，本院自得依審理之結果，依刑事訴訟法第
300條規定，予以變更應適用之法條。
被告所犯上開2罪之犯意各別、構成要件不同，應予分論併罰之。
（三）又被告於99年、102年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）、臺灣
桃園地方法院分別以99年度交簡字第3966號、102年度桃交簡字第153號判決判處罰金新臺幣5萬元、有期徒刑2月確定，又於106年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以106年度桃交簡字第1847號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於107年8月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執
行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本院審酌被告前有多次酒後駕車之公共危險犯行，
於入監執行完畢後出監，仍不知悔悟，再犯相同之酒後駕
車之犯行，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，顯有特別之惡
性，就所犯酒後駕車之公共危險犯行，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至於被告所犯傷害罪部分，與前次
所犯各罪之犯罪類型並不相同，兩者之關聯性不高，若據
此加重其刑，罪刑之間似不相當，本院復已將其犯罪前科
與執行情形，列為相關量刑因素之一，參酌司法院大法官
釋字第775號解釋意旨，爰僅依上引刑法第47條第1項規定加重其最高法定本刑，而不加重其最低法定本刑。
（四）爰審酌被告有前開所述之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行欠佳，已明知酒精成分對
人之意識能力具有不良影響，酒後駕駛車輛對一般往來之
公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，漠視自己安危及不
顧公眾安全，於酒後吐氣酒精濃度達每公升0.40毫克後，仍心存僥倖騎機車行駛於公眾往來的道路上，危害行車安
全。另被告僅因細故與告訴人發生口角衝突，進而與告訴
人發生互毆，並將告訴人推落橋下，除其本身遭告訴人毆
打成傷外，亦造成告訴人受有前揭所述傷害，所為非是，
且未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，兼衡被告自
陳家中尚有2名未成年子女須扶養照顧、已婚、入監前從
事鐵工之家庭經濟生活狀況，國中畢業之智識程度及犯後
坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及
均諭知易科罰金之折算標準。另綜合考量被告所犯上開各
罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行
之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示，並
諭知易科罰金之折算標準。
四、至於扣案之番刀1把，雖係被告所有之物，然被告並未持以傷害告訴人，難認係供被告犯罪所用之工具，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收之。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告楊○○與林○○前為夫妻，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款之家庭成員關係，前經本院於109年3月24日核發108年度家護字第310號民事通常保護令，命被告不得對林○○及其家庭成員實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，不得對林○○其家庭成員為騷擾、接觸、通話及通信之聯絡行為，保護令有效期間為2年。
詎被告不知悔改，於收受及知悉前開保護令內容後，於109年7月11日晚上11時許，騎機車前往林○○任職之「叭浬沙聯誼社」，對林○○辱罵「幹你娘，操你媽」等語，以此方式騷擾林○○，而違反前開保護令。
因認被告此部分所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；
認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
參、公訴人認被告涉犯違反保護令罪，無非係以被告於警詢、偵訊時之供述、告訴人林○○於警詢、偵訊之證述、本院108年度家護字第310號民事通常保護令、現場監視器錄影畫面、現場照片等為其論述之依據。
訊據被告則堅詞否認有何公訴人所指之違反保護令犯行，並辯稱：因為甲○○打電話嗆我、恐嚇我，要我去「叭浬沙聯誼社」跟他輸贏，我到現場發現林○○在那裡，我就想要離開，但甲○○不讓我離開，一直打我，我沒有罵林○○等語。經查：
一、告訴人即證人林○○於偵訊時雖證稱：伊當時在店內，被告有靠近伊，被告在「叭浬沙聯誼社」門口罵伊「幹你娘、操你媽」，甲○○在店外門口坐著，當時旁邊有老闆娘等語（見109年度偵字第4319號卷第79頁），然證人甲○○於偵訊時卻稱：這部分我沒有聽見，我當時在門口酒醉，是叭浬沙老闆提醒我說楊○○來了，我才知道他來了等語（見上開偵卷第79頁），若被告確有在「叭浬沙聯誼社」店外罵告訴人林○○，當時坐在店門口的甲○○應該也會聽到，始合於一般常情，然甲○○卻證稱沒有聽到，告訴人林○○指稱被告有對她罵髒話之指述，已有可疑。
雖證人甲○○於本院審理時改稱：被告站在門口指著裡面罵，伊不知道罵誰，是罵三字經、五字經等語（見本院訴緝卷第24頁），然證人甲○○自警詢至檢察官偵訊時均未曾指稱被告當時有對林○○辱罵，反而於事隔2年多才在本院審理時證稱有聽到被告站在聯誼社門口對店內罵三字經等語，實有違常情，不足採信。
二、又證人林○○於本院審理時證稱：「（當時被告有無與你對話？）有，他對我說是你害的，後面還罵我三字經『幹你娘機掰』，是在打架前在『叭浬沙聯誼社』門口，被告先跟甲○○講話，被告打開聯誼社門後對罵三字經」、「（你聽到楊○○罵三字經是單純罵，還是有指名道姓的罵？）他前面先說都是我害的，後面就是三字經」等語（見本院訴緝卷第18、21頁），然本院當庭勘驗證人張洺隆提出之現場錄影光碟，在影片5分29秒至5分39秒時之畫面：楊○○不知對何人言：「他媽的林○○都是你害的啦」，楊○○似呼喊林○○之名字而要與畫面外之林○○交談，楊○○似對畫面外之林○○言：「林○○，都是你害的，都是你害的，再來啊」（見本院110年度訴字第258號卷第98頁），均未發現被告有對告訴人林○○有罵三字經之情形，而被告所稱林○○都是你害的等語，係在被告與甲○○互毆結束之後所言，顯非告訴人林○○所指述在打架之前之情節，是告訴人林○○之前開證述與本院勘驗現場錄影畫面之結果不符，告訴人林○○之證述已難採信。
三、再者，被告於本院審理時供稱：因為甲○○打電話嗆我、恐嚇我，要我去「叭浬沙聯誼社」跟他輸贏等語（見本院訴緝卷第33頁），此與證人甲○○於偵訊時證稱：事前我有打電話給楊○○，問他是不是要來找我等語（見109年度偵字第4319號卷第79頁），以及證人張洺隆於警詢時證稱：楊○○先去找伊，說甲○○要找他，之後楊○○就到「叭浬沙聯誼社」，因為「叭浬沙聯誼社」是伊二哥開的，伊怕兩人會發生衝突，所以就去「叭浬沙聯誼社」，看見兩人在爭吵等語
（見上開偵卷第22頁）大致相符，可見被告係因接獲證人甲○○之電話後，始到「叭浬沙聯誼社」找甲○○理論，其目的並非要找林○○，是被告辯稱：伊發現林○○在門後面笑，伊知道伊會違反保護令，所以想要離開等語，應非全然無據。
至於證人甲○○於本院審理時雖證稱：當天是林○○用伊手機打給被告，伊不知道談話內容等語（見本院訴緝卷第24頁），然此與其先前之供述已有不符，自難採信。
且參以林○○於本院審理時證稱：伊不知道被告為何會去「叭浬沙聯誼社」等語（見本院訴緝卷第21頁），若林○○事前有打電話給被告，豈有不知被告會來「叭浬沙聯誼社」，益證證人甲○○於本院之前開證述要與事實不符，自難採信。
肆、綜上所述，告訴人林○○提出告訴之內容，經本院審理後認此僅係告訴人林○○之片面指述，且有前開所述之瑕疵可指，公訴人提出之證據均不足以證明被告有對告訴人為騷擾之行為，該證據在訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告所涉之犯罪得有罪之確信。
此外，又無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指違反保護令之犯行，被告之犯罪即屬不能證明，揆諸前開規定、判例及說明，此部分應諭知被告為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第185條之3第1項第1款、刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官曾尚琳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 許乃文
法 官 游欣怡
法 官 劉芝毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜怡
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
附錄所犯法條：
修正前刑法第185條之3第1項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。