臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3373,20240130,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3373號
上 訴 人
即 被 告 莊証皓


選任辯護人 陳佳函律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第154號，中華民國112年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第15552號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟基於非法持有槍枝及子彈之單一犯意，於民國104年間某日，在新竹縣竹北市之某模型店，以新臺幣（下同）8,000元向真實姓名、年籍不詳之店員購買具殺傷力、如附表編號1所示之非制式手槍1枝及具殺傷力、如附表編號3、5所示之制式、非制式子彈共10顆，而自斯時起無故持有之，並藏放在新竹縣○○鄉○○○街000號住處內。

嗣於111年10月24日9時10分許，為警持原審法院因甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件所核發之搜索票，前往上址住處執行搜索時，當場扣得如附表編號1至5所示之槍枝、子彈，而查獲上情。

二、案經基隆市警察局刑事警察大隊報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍

一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。

原審認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪罪，依想像競合犯之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷，量處有期徒刑2年6月，併科罰金5萬元，並諭知罰金易服勞役折算標準，及諭知相關沒收，經原審判決後，被告不服而提起上訴，檢察官並未上訴，觀被告上訴理由狀之記載、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序中所陳，均僅係針對量刑部分上訴（見本院卷第25至29頁、第122頁、第212頁），故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，其餘原審判決認定事實與科刑所應適用之法律，因均未經上訴，業已確定，自不在本院之審理範圍(刑事訴訟法第348條立法理由參照)。

是審理範圍僅限原審判決關於被告所科之刑部分，認定事實及應適用之法律部分，自無庸再贅為引述及判斷。

二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。

貳、實體方面

一、刑之說明 ㈠按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題。

查被告雖自104年間某不詳時間起迄111年10月24日為警查獲時止，持有如附表編號1所示具殺傷力之非制式手槍1枝，然因槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，並於同年月00日生效施行，依前開說明，被告非法持有如附表編號1所示之非制式手槍之行為既終了於上開規定修正生效之後，其所為直接適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條之規定，自無新舊法比較問題，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。

又未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

是被告未經許可，同時非法持有具殺傷力、如附表編號3、5所示之制式、非制式子彈共10顆部分，應僅成立單純一非法持有子彈罪，不以其所持有具有殺傷力之子彈數量為複數而成立數罪。

被告以一行為同時非法持有如附表編號1所示之非制式手槍1枝及如附表編號3、5所示之制式、非制式子彈共10顆，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪論處。

㈢被告不構成自首⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」；

又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首，且所謂「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

⒉辯護人固為被告辯護稱：員警所持搜索票之搜索標的原係與大麻活株有關之物，斯時員警並不知被告持有具殺傷力槍彈，而於員警搜索前依慣例詢問有無違禁品及藏放位置時，被告即坦然告知其衣櫥內有槍枝，雖該槍枝係不具殺傷力之槍枝，然此係被告誤以為具殺傷力之槍枝亦放在衣櫥內，顯見被告應非蓄意隱瞞有槍枝違禁品，符合自首要件云云。

然查，警方雖原係以被告涉嫌違反毒品危害防制條例向原審法院聲請搜索票，於查緝前並無具體情資或合理懷疑被告持有槍枝、子彈，此有基隆市警察局112年5月10日基警刑大偵二字第1120003350號函暨函附警員許暐昕112年5月10日偵查報告在卷可稽（見原審訴字第154號卷第57至59頁），然警員於111年10月24日9時10分許至被告住處執行搜索時，被告經詢問有無持有違禁物時，僅告知「房間衣櫃內有1支模擬槍」，別無供述其他內容，警員旋即在其房間內書桌查獲大麻種子、鼠尾草、水煙斗、研磨器、愷他命鏟管等物，復在書桌底下之防撞盒內查扣附表編號1、3至5之改造手槍、子彈11顆，另於其房間衣櫃內查獲附表編號2之模擬槍1支等情，有前揭偵查報告及本院勘驗筆錄（見本院卷第174至177頁）可佐，衡諸被告持有模擬槍並非槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰處罰之行為，則被告主動告知此節，尚難認係自承犯罪行為，況被告並未正確告知扣案具殺傷力之槍彈藏放位置，亦難認有報繳槍彈或自承犯罪之意；

其後警方旋在被告房間書桌處，併予搜出扣案如附表編號1、3至5所示之非制式手槍及子彈，足認斯時警方已發覺被告該項嫌疑，縱被告當場經警詢問時，告知另有如附表編號2所示之非制式手槍1枝在衣櫃，亦不影響前揭查獲事實，是被告應無適用自首規定之餘地。

從而，辯護人上開所辯核無足採。

㈣又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。

查被告於上開時地，購買如附表編號1、3、5所示具殺傷力之非制式手槍1枝及制式、非制式子彈共10顆後而非法持有之，行為已足對社會大眾之身體、生命及社會治安構成潛在之危險，固有不該，惟念及被告年紀尚輕，係以收藏玩具之心態持有該等槍彈，亦未見其持之從事其他犯罪行為或試射等等，是其犯罪情節應非屬最嚴重之情形，又被告現有擔任大夜班保全之正當工作，白天負責照顧罹有腦血管病變之母親，此有被告112年3月30日勞動部勞工保險局勞（職）保被保險人投保資料表、臺北榮民總醫院新竹分院門診醫療檢查單在卷可稽（見原審訴字第154號卷第87至88頁、第89頁），上開犯行恐係因其一時好奇、思慮不周而為之，故衡量被告主觀上之惡性及客觀上之行為，認倘逕科以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪之最低刑度有期徒刑5年，實不免失之過苛，而有「情輕法重」之憾，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

二、駁回上訴之理由㈠被告上訴理由略以：被告願負擔捐血、向指定之公益目的機構團體作志工，並定期向觀護人報到，請求宣告緩刑5年，被告主動向司法警察自承其有系爭槍枝之前，司法警察是否已有確切之證據足以合理懷疑被告涉嫌持有槍枝，仍有疑義，被告不僅向警方自首犯罪，於檢察官訊時亦坦承犯行，於原審準備程序期日並就被訴之犯罪事實表示認罪，此攸關被告是否符合自首要件而得以減輕其刑有利事項，而影響量刑之結果，自有審究之必要；

被告並無前科，亦無少年管束前科，被告年僅23歲，3歲時父母即離異，而父親也在多年前過世，被告高中畢業即因家中經濟因素而進入軍中服役，退伍後即就業，為家中主要經濟來源，因其母親腦血病因素，會忽然暈倒，無法外出從事太勞累的工作，家中時刻需要有人陪伴母親，因而與姊姊錯開照顧時間選擇大夜班保全就業，以便白天在家照料母親；

本案槍枝係被告高中時喜愛生存遊戲，也因信任店家公開展示產品、信任為合法物品而購買，當時購買後即未拆封，作為收藏品，後因為就業、兵役、從事大夜班保全、照料母親因素，便淡忘此事，16歲的懵懂無知，不知道嚴重性，如進監服刑，重返社會不易，被告已誠心改過，盼能給孝順養家的年輕人機會，維持現況正向生活，懇請改判緩刑宣告云云。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條第1項定有明文。

又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。

倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）或目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」，將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院110年度台上字第4495號判決意旨參照）。

警員於111年10月24日9時10分許至被告住處執行搜索時，被告經詢問有無持有違禁物時，僅告知「房間衣櫃內有1支模擬槍」，別無供述其他內容，警員旋即在其房間內書桌查獲大麻種子、鼠尾草、水煙斗、研磨器、愷他命鏟管等物，復在書桌底下之防撞盒內查扣附表編號1、3至5之改造手槍、子彈11顆，另於其房間衣櫃內查獲附表編號2之模擬槍1支等情，有基隆市警察局112年5月10日基警刑大偵二字第1120003350號函暨函附警員許暐昕112年5月10日偵查報告及本院勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字第154號卷第57至59頁、本院卷第174至177頁），足認員警係自行執行搜索而扣得本案槍彈，被告所為顯與自首之要件不合。

㈢又按，法院為刑罰裁量時，除應遵守平等、保障人權、重複評價禁止，及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，並及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

且法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法。

原審已審酌被告於前揭時地取得如附表編號1、3、5所示具殺傷力之非制式手槍1枝及制式、非制式子彈共10顆後，即繼續持有，其行為造成社會秩序之潛在危險，當無可取，然念及被告自承持有該槍枝、子彈之動機僅係為收藏，尚無證據顯示被告持以從事其他犯罪行為，應係一時失慮致罹刑章，其犯罪情節非屬最嚴重之情形，復考量被告前未有何論罪科刑紀錄，素行尚佳，其自始坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告自述現從事保全、未婚無子女、與母親、大姊同住，勉持之家庭經濟狀況及高中畢業之教育程度（見原審訴字第154號卷第79頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，併科罰金5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，另說明扣案如附表編號3、5所示之制式、非制式子彈共10顆，雖同具殺傷力，然因鑑定需要試射後，彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，均不予宣告沒收；

至本案固另扣得如附表編號2所示之非制式手槍1枝、附表編號4所示之制式子彈1顆，惟該等槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，附表編號2所示之非制式手槍之槍管內有阻鐵、附表編號4所示之制式子彈經試射，無法擊發，認均不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局111年11月28日刑鑑字第1118007424號鑑定書附卷憑參（見偵查卷第51至52頁），非屬違禁物；

又扣案之大麻種子2瓶、鼠尾草3包、水煙斗、研磨器、愷他命鏟管各1個等物，顯與被告非法持非制式手槍或子彈等犯行無涉，自均無庸宣告沒收；

經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，核無不合。

是原審判決於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難指為違法。

至上訴意旨請求為緩刑之諭知云云，然本件宣告刑既已超過有期徒刑2年，與緩刑要件不符，自無從宣告緩刑。

㈣綜上，被告提起上訴，請求撤銷改判較輕之刑度並諭知緩刑宣告，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表
編號 規格 數量 鑑定結果 備註 1 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成。
1枝 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
⒈內政部警政署刑事警察局111年11月28日刑鑑字第1118007424號鑑定書1份（見偵查卷第51至52頁反面）。
⒉原審法院保管字號：111年度黃保字第1號，扣押物品清單（見原審少訴字第1號卷第11頁）。
2 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為仿BERETTA廠84型手槍外型製造之槍枝，槍管內具阻鐵。
1枝 無法發射彈丸，認不具殺傷力。
⒈內政部警政署刑事警察局111年11月28日刑鑑字第1118007424號鑑定書1份（見偵查卷第51至52頁反面）。
⒉原審法院保管字號：112年度黃保字第1號，扣押物品清單（見原審少訴字第1號卷第11頁）。
3 口徑9×19mm制式子彈 9顆 均經試射，均可擊發，均認具殺傷力。
⒈內政部警政署刑事警察局111年11月28日刑鑑字第1118007424號鑑定書、112年5月4日刑鑑字第1120049681號函各1份（見偵查卷第51至52頁反面、原審訴字第154號卷第65頁）。
⒉原審法院保管字號：112年度彈保字第1號，扣押物品清單（見原審少訴字第1號卷第15頁）。
4 口徑9×19mm制式子彈 1顆 經試射，無法擊發，認不具殺傷力。
⒈內政部警政署刑事警察局111年11月28日刑鑑字第1118007424號鑑定書1份（見偵查卷第51至52頁反面）。
⒉原審法院保管字號：112年度彈保字第1號，扣押物品清單（見原審少訴字第1號卷第15頁）。
5 非制式子彈，金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成。
1顆 經試射，可擊發，認具殺傷力。
⒈內政部警政署刑事警察局111年11月28日刑鑑字第1118007424號鑑定書1份（見偵查卷第51至52頁反面）。
⒉原審法院保管字號：112年度彈保字第1號，扣押物品清單（見原審少訴字第1號卷第15頁）。