臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3397,20231026,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3397號
上 訴 人
即 被 告 王耀緯




選任辯護人 潘韻帆律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第599號，中華民國112年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第38896號、第47635號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王耀緯之罪刑部分撤銷。

王耀緯幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。

其他（沒收部分）上訴駁回。

事 實

一、王耀緯與龔廷豪（所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經原審判處有期徒刑8月，並諭知附條件之緩刑5年，未據上訴）為朋友關係。

緣龔廷豪基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年10月16日晚間10時5分許前不詳時間，以其所有蘋果牌iPhone10S行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱龔廷豪手機），在社群軟體Tiktok上以暱稱「小宇」在影片下方留言「營 三重 營」之暗示販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包訊息，經警執行網路巡邏時發現上情，於110年10月16日晚間6時許佯裝買家以通訊軟體Telegram與暱稱「Yu」之龔廷豪聯絡，議定以新台幣（下同）1萬元之價格購買該毒品咖啡包30包，並約定於同日晚間10時許在新北市三重區之捷運三重國小站交易。

適王耀緯於龔廷豪以訊息與員警聯繫上情時在旁，知悉龔廷豪欲前往為毒品交易，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於同日晚間10時5分許與龔廷豪一同騎乘機車前往約定地點，並在暗處為其把風，而由龔廷豪步行至附近之新北市○○區○○路0段00號前進行交易，經警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得上開毒品咖啡包30包（驗前淨重共100.15公克，驗餘淨重99.2公克）及上開龔廷豪手機1支，王耀緯則趁亂逃逸。

嗣經龔廷豪供出王耀緯而經警循線查獲，始悉上情，並扣得王耀緯持用之蘋果牌iPhone6S行動電話（下稱王耀緯手機）1支。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告王耀緯及辯護人迄本案言詞辯論終結時均未爭執證據能力，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。

至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、認定事實：㈠訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第81至82頁），核與同案被告龔廷豪供述情節相符，並有龔廷豪之Tiktok留言訊息、帳號資訊、對話記錄擷圖、Telegram帳號、對話記錄擷圖、翻拍照片、現場監視錄影畫面翻拍照片、查獲現場及扣案物照片等件在卷可稽，及扣案毒品咖啡包30包、龔廷豪及王耀緯手機各1支可佐，上開咖啡包30包（含包裝袋30個，驗前總毛重137.67公克、驗前總淨重共100.15公克、驗餘總淨重共99.2公克）確經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約2％），有內政部警政署刑事警察局111年3月1日刑鑑字第1108017583號鑑定書在卷足憑。

而被告於龔廷豪與員警見面交易時，確有以通訊軟體微信暱稱「李晨」傳送「我看到他，他穿黑色外套」、「逃」等內容之訊息予龔廷豪，有上開微信訊息擷圖可證（參新北地檢署110年度偵字第38896號卷〈下稱偵卷〉第61頁），堪認被告前開為龔廷豪把風、幫助其販賣第三級毒品之任意性自白確與事實相符，而可採信。

㈡公訴意旨固認被告係基於與龔廷豪共同販賣第三級毒品之犯意聯絡而為上開犯行，應與龔廷豪論以共同正犯。

惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照）。

據證人即同案被告龔廷豪於本案經查獲時即證稱：我因為案發前一天跟被告借機車，案發當天晚上7點多時就去總統府附近載他，然後一起去三重三和夜市，吃東西時我有跟被告說等等要去賣毒品咖啡包，他怕我出事，就載我去並幫我在捷運站把風看有沒有警察在埋伏、用電話跟我回報；

被告只是單純載我過去跟幫忙把風，交易完成後也沒有酬勞，本來結束後他就會先走等語（見偵卷第19至21頁），核與被告所陳稱：我於110年10月15日騎乘NLR-9231重型機車到碧華國小找其他朋友，剛好龔廷豪也在那邊，因我在該處被警察查獲通緝身分而被逮捕，就拜託龔廷豪幫我顧車，翌日（16日，即本案案發當日）晚上7點多我在臺北地檢署開完庭就打給龔廷豪，他就來總統府附近載我一起去三和夜市，吃東西的過程中龔廷豪有說他要去賣毒品咖啡包，我以為他在開玩笑，但因為他騎我的車又沒有駕照，我怕他出事就跟他一起去，到了該處我發現龔廷豪很嚴肅、很小心、賊頭賊腦的，才發現他是真的要來賣毒品，基於朋友的立場我怕他會被黑道黑吃黑，想說既然都陪他來了就幫他簡單看一下；

我不知道龔廷豪交易之對象、數量及金額，事後也不會拿到任何報酬等語（見新北地檢署110年度偵字第47635號卷第21至25頁），若合符節，尚堪憑信，則可認被告僅係基於幫助龔廷豪犯罪之意思，而為販賣毒品構成要件以外之把風行為，依上開說明，被告所為應僅足論以販賣第三級毒品之幫助犯。

㈢是本案事證明確，被告幫助販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。

公訴意旨認被告所為應構成販賣第三級毒品之共同正犯，尚有未洽，已如前述，然起訴及本院所認定之罪名既屬相同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，尚無庸變更起訴法條（最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參照），併予敘明。

㈡刑之減輕事由：⒈被告以幫助龔廷豪販賣第三級毒品之意思，參與構成要件以外之行為，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

⒉被告所幫助之正犯龔廷豪已著手於本案販賣第三級毒品犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕之。

⒊被告就上開幫助販賣第三級毒品未遂犯行，於偵審時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開減刑事由依法遞減之。

四、本院之判斷：㈠原判決關於被告罪刑部分撤銷改判：⒈原審認被告與龔廷豪具犯意聯絡而共同犯販賣第三級毒品未遂罪，認事用法尚有瑕疵，被告上訴主張其所為僅構成幫助犯，為有理由，應由本院就原判決關於被告罪刑部分予以撤銷改判。

⒉爰審酌被告前已涉有毒品案件，有其本院被告前案紀錄表可稽，明知毒品對國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，而於知悉龔廷豪欲前往販賣第三級毒品時，竟不思勸阻，而仍基於幫助犯罪之意與之一同騎乘機車前往並為其在場把風，助長社會濫用毒品風氣、破壞社會治安，所為應予非難，惟念被告犯後坦承犯行、態度尚可，本案並幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪危害有限，兼衡以其犯罪之動機、目的、手段、參與程度、未因本案獲得利益、本案毒品咖啡包之數量、內含毒品種類，及被告之素行、自述高中肄業之智識程度、與母親同住、無人需扶養、現因另案入監執行，入監前在洗車廠工作、收入不穩定之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈡原判決關於沒收部分上訴駁回：按刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」

查被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，效力自應及於沒收部分。

而原判決就沒收部分，業已敘明：扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包30包（含包裝袋30個，驗餘淨重共99.2公克），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

被告所有供與龔廷豪聯繫本案販賣毒品所用之王耀緯手機1支（含未扣案之門號不詳SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

經核原審就上開沒收部分之認定，與法並無違誤，此部分上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。