臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3495,20240109,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3495號
上 訴 人
即 被 告 陳禹諴



指定辯護人 公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴緝字第35號，中華民國112年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第15759號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳禹諴與曾乙軒（前經原審法院以110年度訴字第962號判處罪刑，上訴本院後，因撤回上訴而告確定）係男女朋友關係，均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、芬納西泮（Phenazepam）均係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣，且均可預見毒品咖啡包成分中可能添加不同種類之毒品，縱其所販賣之毒品或咖啡包混合二種以上第三級毒品亦不違背其本意，竟基於共同販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年5月9日下午7時43分許，以網際網路登入通訊軟體微信WeChat、暱稱「jisappenrance」帳號後，由陳禹諴在「狗式企業」群組內發送「約翰走路美酒（圖示）麥可喬登陪你打籃球（圖示） 需要速速來電（圖示）」之販售毒品訊息。

適警員廖子毅執行網路巡邏勤務時見聞，遂於同日晚間10時27分許起，與陳禹諴、曾乙軒使用WeChat交談，並議定以新臺幣（下同）3,500元之價格，由陳禹諴、曾乙軒共同販賣混合上開二種第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）10包，雙方約定於同日晚間11時20分許前之某時許在新北市○○區○○路0段0之0頂城里活動中心交易毒品，陳禹諴與曾乙軒遂於同日晚間11時20分許，攜帶毒品咖啡包10包，前往上開地點欲完成交易，為警當場查獲而未遂，並扣得毒品咖啡包10包及行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列所引供述證據，經檢察官及被告之辯護人於本院準備及審理程序中均同意有證據能力（見本院卷第74頁、第122頁），上訴人即被告陳禹諴（下稱被告）經合法傳喚未到庭，然其上訴理由狀中對於本判決所引用供述證據之證據能力均未表示爭執（見本院卷第21至25頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由㈠被告經合法傳喚無正當理由未到庭，然上開事實，業據被告於偵查及原審時均坦承不諱（見偵字第15759號卷第270頁、原審卷第8頁、第229頁、第265頁、第324頁），並有證人即共同被告曾乙軒於警詢、偵查及原審準備程序中、證人即警員廖子毅於偵查中分別證述明確（見偵字第15759號卷第100至101頁、第225至226頁、第253至254頁、原審訴字第962號第133至138頁、原審卷第117至122頁），復有證人廖子毅之行動電話畫面照片、現場照片、扣案毒品咖啡包照片、新北市政府警察局新莊分局110年7月14日新北警莊刑字第1104029397號函暨現場勘查報告及指紋照片、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局110年6月16日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵字第15759號卷第51至57頁、第151至174頁、第229至231頁）。

另扣案之毒品咖啡包10包，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，鑑定結果均檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、芬納西泮（Phenazepam）成分乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年7月20日毒品證物鑑定分析報告在卷可佐（見偵字第15759號卷第197頁），足認被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事（最高法院106年度台上字第2875號判決意旨參照）。

毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而賣出毒品，為其要件；

與販賣規模、動機無涉；

至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自價差、量差或品質異差，均非所問（最高法院109年度台上字第2632號判決意旨參照）。

被告、曾乙軒與喬裝毒品買家之證人廖子毅並非至親，毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險而特意約定於上開時地收取金錢同時交付毒品咖啡包之理，被告與曾乙軒共同販賣混有二種以上第三級毒品以營利之意圖洵可認定。

㈢綜上所述，事證已臻明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。

被告所販賣之毒品咖啡包10包，含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、芬納西泮（Phenazepam）二種第三級毒品成分，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，依上說明，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所指之混合二種以上之毒品。

㈡按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、芬納西泮（Phenazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。

查被告、曾乙軒與喬裝買家之警員廖子毅間，議定交易含有前開毒品成分之毒品咖啡包，已著手販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應論以販賣第三級毒品未遂罪。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。

公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，然被告亦涉有前開混合二種以上第三級毒品犯行，均經本院說明並認定如前，是公訴意旨就此部分尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且經法院告知變更後之罪名而為辯論（見原審卷第263頁、第315頁），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈢被告與曾乙軒間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣刑之加重減輕⒈依毒品危害防制條例第9條第3項規定，販賣二種以上混合毒品，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，是應從一重依販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷，依法加重其刑至2分之1。

⒉被告前①於106年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以106年度簡字第8448號判處有期徒刑2月確定；

②於107年間因妨害自由案件，經新北地院以107年度審訴字第1427號判處有期徒刑3月確定；

③於107年間因恐嚇取財案件，經原審法院以107年度重訴字第11號判處有期徒刑1年2月確定，上開①至③案件經新北地院以108年度聲字第1610號裁定合併定應執行有期徒刑1年5月確定，被告入監執行上開案件，於108年9月18日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，被告受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，固為累犯。

然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

審酌被告前案之罪質均與本案不同，並綜合審酌前案之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度等一切情節，認難以被告前案之科刑及執行紀錄，遽認被告犯行有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱情事，且審酌各項量刑事由後，認已足以充分評價被告所應負擔之罪責，認無加重最低本刑之必要，爰不予加重其刑。

⒊被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟尚未售出毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

⒋毒品危害防制條例第17條第2項部分⑴按109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。

又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。

惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。

就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。

⑵又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參考）。

查被告就其與曾乙軒共同刊登販售毒品訊息、與員警聯繫及議定交易時間、地點等客觀事實，於偵查中坦認在卷，且於原審訊問時、準備及審理程序中就其販賣第三級毒品未遂犯行均坦承不諱（見偵字第15759號卷第270頁、原審卷第8頁、第229頁、第265頁、第324頁），應認其就販賣第三級毒品未遂罪之主要構成要件事實，於偵查及審判中均已自白，是被告所為犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑。

⒌按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

經查，被告欲販賣10包含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、芬納西泮（Phenazepam）成分之毒品咖啡包，成分複雜、來源不明，常見施用後致死之案例，被告蔑視此等風險，於公開網路張貼販賣此種混合型毒品咖啡包之訊息，誘引不特定人購買，對於國人身心健康潛在影響甚鉅；

此外，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，其法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，並加重其刑至二分之一，被告經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，實未見有何法重情輕之處，而無何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，難認縱予宣告減輕後之最低度刑猶嫌過重之處，無從依刑法第59條之規定酌減其刑。

⒍被告同時合於上開刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。

三、駁回上訴之理由㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知毒品咖啡包含有各種成分，對於施用者成癮濫用性及社會危害性均屬強烈，又邇來於我國毒品濫用成風，加害國民健康、身心及財產等諸般法益甚深，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令，而與曾乙軒共同販賣毒品咖啡包，助長他人施用毒品之惡習，所為殊值非難，並考量被告於偵審中坦認犯行之犯後態度，及販賣毒品咖啡包之數量與金額、犯罪過程中所居之角色、地位、犯罪情節、動機、目的、所生之危害；

兼衡被告原審中自述其高中肄業之智識程度，案發時做第四台外包商，月薪3、4萬元左右，無需扶養家人之家庭生活經濟狀況（見原審卷第324頁），暨本院被告前案紀錄表所示被告之素行，以及檢察官、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，量處有期徒刑2年9月，並說明：扣案之毒品咖啡包10包，經檢出含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、芬納西泮（Phenazepam）二種第三級毒品成分，屬違禁物，除鑑驗耗損之部分外，均應依刑法第38條第1項宣告沒收，盛裝前開毒品之包裝袋10只，依現今所採用之鑑驗方式，難與其內之毒品析離，且無析離之實益與必要，均應與所盛裝之毒品併予沒收，扣案之行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張），業據被告自承為供犯罪所用之物（見原審卷第266頁），應予沒收；

前揭毒品咖啡包10包及行動電話1支固均經臺灣臺北地方檢察署以111年度執沒字第4366號執行完畢乙情，有原審法院公務電話紀錄、曾乙軒之本院前案紀錄等存卷足按（見原審卷第373至376頁、第379頁），然因尚無從確認該等沒收物是否已不存在，仍均宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重云云。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原審以被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，經裁量不加重其刑，並依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，業以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生之危險及損害，及被告之犯後態度等一切情狀，為其量刑之基礎，業已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並在法定刑內科處罪刑，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，被告上訴意旨無非係就原審業已審酌之事項，徒憑己意再事爭執。

準此，原審量處之刑度尚屬妥適，難認有何輕重失衡或與平等原則、比例原則相悖之違法情形存在。

從而，被告上訴仍執前詞，指摘原審量刑過重，請求減輕刑罰，並無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。