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臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3693號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許哲榮
選任辯護人 吳采凌律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1394號，中華民國112年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵續字第296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許哲榮犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、許哲榮於民國109年4月間透過交友軟體Goodnight結識代號AD000-A109499號之未成年女子（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷附真實姓名對照表，下稱甲 ），進而交往。
許哲榮明知甲 係未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年4月4日（週日）凌晨某時，以通訊軟體與甲 聯繫，向甲 傳送：「妳說要拍照給我，也沒有，我蠻好奇的，妳現在當我是什麼？」、「洗澡也可以拍好嗎！」、「妳爸總有不在的時候」、「連我要個照片，都一直拖」等文字訊息，要求甲 自行拍攝裸露身體隱私部位之猥褻照片以供其觀覽，而著手引誘甲 製造猥褻行為之電子訊號，惟因甲 未傳送其裸露身體隱私部位之電子訊號予許哲榮而未得手。
嗣甲 之父（真實姓名年籍均詳卷，下稱乙 ）發覺有異而查閱甲 手機，方循線查悉上情。
二、案經甲 、乙 訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
據此，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
此外，此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有同法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，以完足對質詰問權之調查要求。
查：甲 、乙 於檢察官偵訊時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告許哲榮（下稱被告）、辯護人未曾提及檢察官於偵訊時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且甲 、乙 復於原審審理時具結作證，給予被告、辯護人對質詰問之機會，完足調查程序，故甲 、乙 於檢察官偵訊中具結之證述自有證據能力。
至於甲 、乙 於警詢、偵查中未經具結之證述，本院均未引為不利被告之證據，自不贅論證據能力之有無。
二、其餘屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第93頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應均有證據能力。
而其餘非供述證據資料，被告及辯護人於本院準備程序時均對於證據能力表示沒有意見(見本院卷第95頁)，且本院查無係違背法定程序而取得，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於109年4月間透過交友軟體Goodnight結識甲 並進而交往，且於109年4月底即已明知甲 當時為未滿18歲女子，並曾以通訊軟體傳送「洗澡也可以拍好嗎！」、「妳爸總有不在的時候」、「連我要個照片」、「都一直拖」等訊息給甲 之事實；
惟矢口否認有何引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯行，辯稱：其並未引誘甲 拍攝私密照，傳送上開訊息是因為其對感情缺乏安全感，目的在於確認甲 所在地點，而非要求甲 拍攝裸照等語（見原審卷一第150頁，卷二第53、68頁）；
辯護意旨則稱：並無足夠證據得證明上開訊息之傳送時間是在被告知悉甲 為未成年人時所傳送之內容，且被告僅未尋求感情上安全感而請甲 分享生活片刻之照片，目的僅係確認甲 所在地點，從上開訊息內容來看，不構成引誘或以他法使未成年人製造猥褻電子訊號既、未遂犯行等語（見原審卷一第154頁，卷二第54至60、68頁；
本院卷第178至179、181至191頁）。
經查：㈠被告於109年4月間透過交友軟體Goodnight結識甲 並進而交往，兩人於交往期間多次透過Messenger、Line等通訊軟體聯繫，雙方通訊軟體對話紀錄如卷附對話紀錄截圖所示，其中包括「洗澡也可以拍好嗎！」、「妳爸總有不在的時候」、「連我要個照片」、「都一直拖」等語，被告於109年4月底即已明知甲 當時為未滿18歲女子等情，業據被告供承在卷（見他3908卷第93、94頁；
偵20987卷第23至25頁；
偵15132卷第41至45、53頁及反面；
偵續296卷第39至42頁；
原審卷一第96至98、150至156頁，卷二第7至69頁），核與證人甲 於偵查、原審審理中之指證（見偵15132卷第28至31頁；
偵續296卷第23至27頁；
原審卷二第25至47、61至67頁）、證人乙 於偵查中、原審審理中之結證（見偵續296卷第15至17、27、28頁；
原審卷二第10至24頁），大致相符，並有被告與甲 Line對話紀錄翻拍照片31張、被告與甲 臉書對話紀錄翻拍照片7張、截圖28張、乙 手機內被告與甲 之臉書對話紀錄截圖2張、乙 手機內被告與甲 之LINE對話紀錄翻拍照片3張、乙 手機內被告臉書帳號及被告與甲 LINE通話紀錄之翻拍照片2張、乙 手機內被告與甲 之臉書對話紀錄翻拍照片62張、被告提出之Goodnight交友軟體申請帳號年齡限制截圖1份、乙 庭呈之被告與甲 對話紀錄翻拍截圖照片相冊1本在卷可稽（見偵15132卷第7至21、23、36至37頁反面、84至111、112頁；
偵續296不公開卷第19、27至37、45、49至73頁；
原審卷一第177頁，卷二所附證件存置袋），此部分客觀事實，堪以認定。
㈡證人乙 所提供之上開訊息對話截圖，其上固僅有顯示乙 係於110年4月6日上午8時26分至28分翻拍甲 所使用之日本手機對話紀錄（見偵續296號不公開卷第33、35頁；
原審卷二所附證件存置袋內相冊第8、9、11、12、13張），以及乙 係於110年4月6日下午2時38分許將上開訊息對話截圖傳送給照相館（見偵續296號不公開卷第33、35頁），而未能顯示該對話之實際時間。
惟：據乙 庭呈之相冊中，第1張照片上有4月1日之日期，而第3張照片上有4月3日之日期（見原審卷二所附證件存置袋內相冊第1、3張），且乙 於原審審理時證稱該相冊所拍之照片都是一連貫的等語（見原審卷二第14頁），再經本院查閱該相冊內對話內容如下：⒈通聯顯示時間「4月3日上午2時5分至下午1時23分許」之對話內容：被告：想到我？甲 ：？被告：沒事。
⒉通聯顯示時間「週日上午1時59分」起之對話內容：甲 ：（圖示）恩恩恩。
被告：妳在跟他聊天吧！甲 ：是。
被告：這幾天有跟他出去？甲 ：你在忙。
（回應「這幾天有跟他出去？」）怎麼可能 ，沒有好嗎。
被告：（回應「你在忙」）妳才在忙吧！甲 ：（回應「妳才在忙吧！」）還好。
被告：忙著甜蜜呀！甲 ：（回應「忙著甜蜜呀！」）所以呢。
那你咧。
被告：我？上班呀，百貨又沒休息。
甲 ：你不用睡喔。
被告：還沒，怎？甲 ：（回應「百貨又沒休息」）是喔。
被告：……甲 ：我從以前就很好奇。
被告：好奇啥。
甲 ：你都不用睡覺。
被告：最好。
甲 ：你都很忙。
（回應「最好」）真的啊。
被告：我跟妳不一樣好嗎。
妳有時間甜蜜。
我沒有那美國時間。
甲 ：（回應「我跟妳不一樣好嗎」）好喔。
（回應「我沒 有那美國時間」）是。
被告：敲我怎麼了？妳不是甜蜜中。
甲 ：（回應「敲我怎麼了？」）沒事。
（回應「妳不是甜 蜜中」）還好。
被告：少來。
甲 ：還好。
被告：最好是還好。
妳截圖來看。
甲 ：（回應「妳截圖來看」）截圖什麼。
被告：妳跟他不是很甜蜜。
妳還說還好。
應該又鹹濕對話了吧！甲 ：所以呢。
你想說什麼。
被告：沒有呀。
妳說要拍照給我，也沒有，我蠻好奇的，妳現在當我是什麼？甲 ：那你幫我解決那個日版。
手機的快門聲。
被告：白天可以拍好嗎？甲 ：（回應「白天可以拍好嗎？」）有聲音。
被告：洗澡也可以拍好嗎！甲 ：好麻。
很大聲。
被告：妳爸總有不在的時候。
甲 ：（回應「妳爸總有不在的時候」）我媽，我妹。
被告：妳只會敷衍我好嗎！妳都有時間跟別人親嘴，卻沒時間拍給我。
甲 ：恩恩。
被告：所以？甲 ：你也沒時間陪我啊。
被告：你什麼時候有空？（回應「你也沒時間陪我啊」）別在那，妳當我是什麼？現在陪他～～我是什麼！又要我當小三？甲 ：所以你要的照片是生活照？還是什麼？被告：別扯開話題。
甲 ：喔。
被告：要回答嗎？裝傻是嗎？甲 ：（回應「裝傻是嗎？」）不是。
被告：那妳要回答嗎？別一直跟他甜蜜～～故意不回。
甲 ：（回應「那妳要回答嗎?」）（未截到回應內容）。
被告：說。
……甲 ：恩，你覺得呢。
被告：直說，別廢話。
甲 ：（回應「別廢話」）好喔。
恩恩。
所以，你要離開我嗎。
被告：不要再所以。
回答我的問題。
甲 ：？（回應「回答我的問題」）你是，我不知道。
被告：那他是？…甲 ：（比讚之貼圖）被告：他是誰？甲 ：是我一開始先掉（應為「釣」之誤載）他。
一開始玩 玩。
現在，陪伴吧。
被告：那我是不知道。
妳一開始也只是玩我。
現在也是。
連我要個照片，都一直拖。
甲 ：什麼照片啊。
裸照？被告：妳明明就知道。
甲 ：有聲音。
被告：玩我好玩嗎！甲 ：我不敢拍。
好麻。
被告：妳都跟他什麼？甲 ：（回應「妳都跟他什麼？」）電話。
被告：很好，那以後請別找我，謝謝，我不是妳的玩具，我也不想當小三，再見，還有話跟我說？ 未見明顯前後不相符之對話斷點，足認乙 主張上開相片內之對話係時間上連貫之內容，堪以採信。
是上開對話紀錄應均是被告與甲 於4月3日及其後所進行。
又證人甲 於偵查中、原審審理中均曾證稱：其與被告是於109年4月6日在交友軟體Goodnight上初次認識等語（見偵續296卷第23頁；
原審卷二第45頁），此節為被告所不爭執；
甲 復證稱：其係於110年3月21日才開始使用該日本手機等語（見偵續296卷第24頁；
原審卷二第41頁），足認上開對話紀錄上之日期4月3日不可能為109年之4月3日，蓋於斯時被告與甲 並未相識，甲 亦尚未使用日本手機，故得推認上開對話紀錄係於110年4月3日當日及其後進行。
再參以110年4月3日為週六，而上開⒉所示對話乃是於「週日凌晨」所為，且緊接於100年4月3日對話之後（見原審卷二所附證件存置袋內相冊第3張），堪認雙方為上開對話之「週日」應為「110年4月4日」無誤。
而被告於109年4月底即明知甲 當時為未滿18歲女子，業如前語，是被告與甲 進行上開對話時，顯已知悉甲 係未滿18歲之少年，洵堪認定。
㈢被告有引誘甲 製造猥褻行為之電子訊號之行為：按倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）；
且其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。
是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。
而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108年度台上字第1324號判決意旨參照）；
另按所謂「猥褻」，係指性交以外足以興奮或刺激、滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，不具藝術性、醫學性、教育性，有礙於社會風化者，均屬之（最高法院63年度台上字第2235號、100年度台上字第6538號、106年度台上字第922號判決意旨參照）。
查：⒈證人甲 於原審審理時證稱：109年4月間認識被告，當年4月17日與被告第一次發生親密關係後，就陸續有裸照給被告，因為我們不會很常見面，被告都會這樣要求，當時被告有送我手機，但手機後來被我爸沒收，我就從110年3月21日開始使用我爸給我的日本製手機，這支手機照相時會有喀擦的聲音，我之前傳給被告的裸照是脖子以外全身裸體的照片，這次他傳的訊息中「洗澡也可以拍好嗎！」意思就是我洗澡時已經全身赤裸，縱使有聲音，在浴室裡面我爸也聽不到，但這次我沒有拍給他，因為拍照會有聲音，且當時我爸爸已經對他提告（按指對甲 為性交罪部分，業經原審法院以111年度侵訴字第79號判處有期徒刑7月在案）等語明確（見原審卷二第35至43頁）。
參以被告於偵查中供述：甲 有自己拍攝裸照用LINE傳給我，時間是在109年4、5月間，傳她自拍的腿照跟全身裸照，但沒有露臉，她傳的次數我不記得，一開始我問她，你有腿照嗎，她說她拍給我，裸照是她問我有想看嗎，我說好，她就傳給我，我只有主動要腿照，109年4月17日是我第一次與甲 見面，當天有發生性交行為；
告證-許3的對話（即上開對話中之「甲 ：那你幫我解決那個日版。
手機的快門聲」、「被告：白天可以拍好嗎」、「甲 ：（回應「白天可以拍好嗎？」）有聲音」、「被告：洗澡也可以拍好嗎」、「甲 ：好麻。
很大聲」、「被告：妳爸總有不在的時候」、「被告：妳一開始也只是玩我。
現在也是。
連我要個照片，都一直拖」、「甲 ：什麼照片啊。
裸照？」、「被告：妳明明就知道」、「甲 ：有聲音」、「被告：玩我好玩嗎」、「甲 ：我不敢拍。
好麻」等訊息內容），是我與甲 之對話，對話時間我不確定，是在講說她會傳裸照給我，但一直沒有傳，這些對話是我知道不只1個男生介入後傳的，因為甲 一開始答應給我照片，她沒有給我，我跟他要照片；
「洗澡也可以好嗎！」、「妳爸總有不在的時候」是指她家裡管很嚴，我跟她說可以在洗澡時或她爸不在時拍我要的照片給我，基本上我都是跟她要腿照，也就是露屁股以下整個大腿沒有穿褲子、鞋子的照片等語（見偵15132卷第42、43、45、53頁正反面）；
足見被告業已自承：其與甲 第一次發生性交行為後之109年4、5月間，數次收到甲 傳送之全身赤裸、但沒有露臉的照片，而前揭對話是因為甲 說會傳裸照，但沒有傳，才跟甲 索要，並要求她在洗澡時或父親不在時，拍攝屁股以下赤裸大腿之照片等事實。
此外，被告於前揭偵查過程中，就腿照（即露屁股以下整個大腿赤裸之照片）、裸照（即全身赤裸，但沒有露臉之照片）區分明確，並於檢察官提示前揭對話內容訊問時，被告明確表示該對話「是在講她會傳裸照給我，但一直沒有傳，所以我跟她要」一語明確（見偵15132卷第45頁），堪認前揭對話內容確實係指「裸照」，並非被告所謂之「腿照」無誤。
足徵甲 前揭指述：與被告第一次發生親密關係後，就陸續有裸照給被告，前揭對話內容是被告要我傳送脖子以下全身赤裸的照片給他等情，並非子虛。
⒉再者，被告要求甲 自行拍攝脖子以下全身赤裸之照片，依前揭說明，自屬「製造」裸露身體隱私部分之照片；
復依現時社會之一般觀念，且對於當時甫滿16歲之甲 而言，上開照片難認屬具藝術性、醫學性或教育性價值，客觀上並已足達刺激、滿足人性欲，令普通一般人感覺不堪及不能忍受而已經侵害性之道德感情，復侵害甲 之性隱私權，自屬為「猥褻」行為之電子訊號甚明。
縱使被告辯稱：僅是要求甲 拍攝「屁股以下整個大腿赤裸之腿照」等語，惟客觀上男女生殖器、大腿內側、鼠蹊部等部分，當屬於身體隱私或性敏感部位，即便是拍攝被告所謂之「腿照」（即赤裸之大腿部分），亦屬拍攝甲 之身體性隱私部分無誤，故被告前揭辯解，亦不足採。
⒊另觀諸前揭對話內容，可知被告屢屢傳送：「妳跟他不是很甜蜜」、「妳說要拍照給我，也沒有，我蠻好奇的，妳現在當我是什麼」、「妳只會敷衍我好嗎！妳都有時間跟別人親嘴，卻沒時間拍給我」、「妳一開始也只是玩我。
現在也是。
連我要個照片，都一直拖」、「玩我好玩嗎」、「我不是妳的玩具，我也不想當小三，再見」等語，不斷質問甲 究竟有無把他當作男友，並以甲 不拍攝照片就是玩弄、欺騙他的感情、不願意當小三、要與甲 分手等說詞，引誘甲 拍攝並傳送照片，且由甲 表示「所以你要離開我嗎」一語，展露出捨不得與被告分離之態度，顯見被告係以利用甲 對其情感上之依靠為由，一再向甲 索求拍攝身體隱私部分之照片，已有積極之加工手段，並非僅是單純徵求甲 同意拍攝該等照片；
況且，即便甲 先前曾經同意或主動拍攝裸照並傳送給被告，但由甲 前揭因擔心操作手機拍照可能引起家人注意，而不願立即拍攝之對話內容以觀，可見甲 於本案中並無意拍攝並傳送身體隱私部位照片給被告之情，至為明灼。
揆諸前揭說明，足徵被告所為，乃是誘惑無意製造猥褻照片之甲 自行拍攝並傳送猥褻照片，自屬引誘行為無誤。
㈣被告及辯護意旨固稱：傳送上開訊息是因為其對感情缺乏安全感，目的在於確認甲 所在地點，或請甲 分享生活照片云云，並以上開對話中甲 有詢問「所以你要的照片是生活照？」，且甲 傳送之多張生活照（包括於公共廁所拍攝之一般生活照）為憑。
然：觀諸上述對話內容，被告經甲 詢問是否要求「裸照」時，並未否認而僅稱「妳明明就知道」一語，且經甲 詢問「所以你要的照片是生活照？」時，回應「別扯開話題」、「裝傻是嗎」等詞，而未肯認僅是要求甲 提供生活照片，自難僅憑前揭對話而遽為有利被告之認定。
另甲 於原審審理中亦證述：我的確有拍攝自己的日常生活照，包括在廁所中傳送有穿衣服的照片給被告，但這都是被告要求的，而且這些照片都是我拿到日本手機之前的事情，本次的對話，被告就是跟我要求裸照等語在案（見原審卷二第26至32、39、41頁），可見縱使甲 曾經與被告分享生活照片，亦難認與本案之前揭對話內容相關。
復依被告傳送「妳說要拍照給我，也沒有」、「妳只會敷衍我好嗎！妳都有時間跟別人親嘴，卻沒時間拍給我」、「連我要個照片，都一直拖」等內容給甲 ，表示甲 對於被告傳送照片之要求，已經拖延相當時日，倘若被告向甲 提出之要求僅是拍攝生活照片或確認甲 所在地點，甲 於離開住家、脫離家人掌控下，無論拍照時之快門聲響多大，皆可自由、隨意為之，當可輕易滿足被告之要求，何需如此為難、遲遲無法提供給被告？足見被告所要求之照片，顯然無法於日常情況、公開場合下拍攝，而有需要裸露身體隱私部分，必須在私密場所拍攝，避免他人發現之情狀無誤。
更遑論被告於偵查中業已自承：上開對話「是在講她會傳裸照給我，但一直沒有傳，所以我跟她要」等語明確（見偵15132卷第45頁）。
準此，被告前揭辯解，顯屬事後卸責之詞，難以採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條雖於112年2月17日修正公布，同月19日施行，依該條立法說明：「實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。
故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。
惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被（他人）拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第二項及第三項既將『使兒童或少年被拍攝之行為』獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為從『製造』概念獨立之必要」等旨，可知此次增訂「自行拍攝」要件，係參採現行實務見解予以明文化，固未改變該行為原屬違法行為之本質。
然因該條項之法定刑已從「3年以上7年以下」提高為「3年以上10年以下」，經比較新舊法後，因修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，自應適用修正前規定。
㈡按電子訊號通常分為數位訊號及類比訊號，如行為人將以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、猥褻行為之照片等，利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器讓電子訊號可以被視覺化，於如包括電腦、電視與平版等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者即應屬於電子訊號無訛。
查被告明知甲 為12歲以上未滿18歲之少年，卻引誘甲 使用手機（即行動電話）自行拍攝裸露身體隱私照片，自屬引誘製造電子訊號，又本案因甲 未提供而未得手，核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。
起訴意旨固認被告涉犯同條例第36條第2項之既遂罪，惟甲 已證述未提供裸露身體隱私部分之照片給被告一情明確，且綜觀全卷資料查無此等照片，本案應僅止於未遂，起訴意旨容有誤會；
然業經本院當庭告知未遂罪名（見本院卷第91、109至110頁），自無礙檢察官、被告、辯護人之攻擊防禦權，且無庸變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。
㈢被告先後於同一日多次以文字訊息引誘甲 拍攝並傳送猥褻行為照片之舉，均係為達成同一使甲 製造猥褻行為電子訊號之各個舉動，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法之評價上，應為數個舉動之接續實施，應僅論以接續犯之一罪。
㈣又被告已著手引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號行為之實施，惟因甲 未拍攝傳送其裸露身體隱私部位之電子訊號予被告而僅止於未遂階段，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
被告對甲 所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，係將「兒童及少年」列為犯罪構成要件，屬就被害人之年齡設為特別規定，亦無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
㈤按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。
查：被告行為時乃35歲之成年人，思慮成熟，且有相當工作經驗，相較年甫00歲之甲 ，當能區辨事理，並知悉法規禁令，竟未能克制己身情慾，而為本案引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂犯行，考量此舉嚴重影響少年身心、人格發展，又被告迄今未與甲 、乙 達成和解，且本案犯行業已依刑法第25條第2項減輕其刑，並無科處最輕刑度猶嫌過重，縱考量被告當時與甲 存有情感糾葛、最終未取得猥褻行為照片、有正當工作等家庭經濟生活狀況，在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，自無刑法第59條適用之餘地。
三、撤銷改判之理由：㈠原審未詳為推求，遽為被告無罪判決，即有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決認事用法既有違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲 僅為少年，性自主能力及判斷、思慮能力均未臻成熟，竟為滿足自己之性慾，利用甲 捨不得與被告分離之態度，而以甲 對其情感上之依靠為由，一再向甲 索求拍攝身體隱私部分之照片，藉以引誘甲 拍攝猥褻照片並傳送以供己觀覽，幸因甲 擔心遭家人察覺而未拍攝並傳送，被告所為危害甲 身心健康，對於甲 之人格發展有不當影響，復衡酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、情節、迄今未與告訴人甲 、乙 達成和解之犯後態度，兼衡被告自述大學肄業之智識程度、目前有正當工作之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第60頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢至於被告所有、持以與甲 為上開對話之手機1支，並未扣案，又查無該手機仍存在之積極證據，且難認該手機具有刑法上之重要性，衡諸比例原則，當無庸宣告沒收、追徵；
另本案查無相關猥褻照片存在，亦無庸依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項宣告沒收，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項，刑法第2條第1項本文、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官郭智安提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
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