臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3699,20240109,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3699號
上 訴 人
即 被 告 蘇伯霖



選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上 訴 人
即 被 告 張鼎謙（原名張國威）



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第532號，中華民國112年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第11462、11488、11489號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇伯霖、張鼎謙部分均撤銷。

蘇伯霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹年。

扣案iPHONE手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。

張鼎謙共同持有第二級毒品，處有期徒刑壹年。

事 實

一、蘇伯霖、張鼎謙（原名張國威）均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。

蘇伯霖基於與黃永漢共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡（黃永漢部分經原審判處罪刑，於本院審理中撤回上訴而確定），告知張鼎謙其有認識可以購買甲基安非他命之朋友等語，張鼎謙得知此購毒管道後，乃基於與綽號「姐仔」之李淑女共同持有第二級毒品之犯意聯絡，商議合資購買甲基安非他命，並透過Facetime通訊軟體聯繫蘇伯霖，表示其等有意購買「大四一」即以新臺幣（下同）21萬元購買甲基安非他命250公克，蘇伯霖再以Facetime聯繫黃永漢轉知上開張鼎謙欲購毒之訊息及洽定交易時地之細節，嗣蘇伯霖駕駛不知情之張林全借予之車牌號碼000-0000號自用小客車，李淑女則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張鼎謙，雙方即於109年10月23日1時許，在新北市○○區○○路0段000號洗車場會面，先由蘇伯霖出面向張鼎謙收取現金21萬元，並以Facetime通知黃永漢，黃永漢乃駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到達洗車場旁，蘇伯霖上車交付現金21萬元予黃永漢點收無誤後，再將黃永漢所交付、以紙袋裝之甲基安非他命250公克帶下車攜至張鼎謙與李淑女停車處交給張鼎謙，張鼎謙再將250公克甲基安非他命轉交李淑女。

二、嗣經新北市政府警察局刑事警察大隊查獲「吳先生」（真實姓名年籍詳卷）施用毒品案件，據其供述輾轉查獲黃永漢，並於110年3月5日11時10分許，前往新北市○○區○○街000號蘇伯霖居所執行搜索，扣得其所有用以與張鼎謙聯繫前揭交易所用之iPHONE手機1支（含SIM卡壹枚），因而查悉前情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、上訴人即被告張鼎謙於110年3月5日第二次警詢、偵訊及原審110年5月6日、111年11月29日準備程序暨112年3月28日審理時所為關於與李淑女合資乙節之陳述均具有證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據，有最高法院106年度台上字第4085號判決意旨可參。

㈡張鼎謙於110年3月5日第二次警詢、同日偵訊及原審110年5月6日、111年11月29日準備程序暨112年3月28日審理時，除供陳其與蘇伯霖聯繫、與李淑女一同前往交易之過程外，並供稱與李淑女是合資購買乙節（見偵11462卷第24至26、111、123頁、原審卷一第203頁、原審卷二第88、203、217頁），上訴後於本院112年10月12日準備程序時則否認合資購買一事，辯稱：只是陪同李淑女前往交易，沒有合資；

警詢中本來沒有說什麼，後來是警察嚇唬我，說要辦我販賣，我會怕，就隨便掰個出錢；

原審審理時會說合資，是因為後來我去找李淑女說「我陪你去，為何變成這樣」，李淑女叫我說是合資去買的；

警詢時，我不知道是哪個警察嚇我，把我帶出去看招牌，說我再不承認沒關係啊，就嚇我，警察嚇我時，錄音應該聽不到，（針對你說警詢的陳述是被警察恐嚇部分，有何證據需要法院幫你調查？）我不知道哪個警察，我忘記了云云（見本院卷一第255、256、263、264頁），嗣於本院112年12月12日審理時則稱：李淑女說她一個女人拿這麼多錢怕被搶，要我陪她去，在警局時我也是這樣講，警察就打我、恐嚇我，說我如果不承認沒關係，我在警詢時就說我出錢，想說應該不會怎樣，原審開庭時，檢察官說我的案件比較單純，意思是叫我認一認，這樣不用再跑臺北，我就想說好啊，法官問什麼，我都說對等語（見本院卷二第46至47頁）。

而就其為何在警詢中供稱是合資，原因從是因為被警察恐嚇，變成被警察打，復自陳不知是哪位警察、錄音（影）內容應該看不出來等語，另就為何在原審審理中供述是合資，原因從是詢問過李淑女後，李淑女告知就說是合資即可，變成是檢察官勸諭其認罪，先後供述不一，更就是哪位警察、如何對其施以威嚇之舉，未能釋明以供本院調查。

㈢再者，被告於偵訊時對於先前警詢中陳述之任意性並未有何爭執（見偵11462卷第109至113頁），於原審審理時亦未就其先前警詢、偵訊陳述之任意性有何爭執，並均稱沒有意見，為自願陳述等語（見原審卷一第204頁、原審卷二第214至215頁）；

且依張鼎謙所述，警察威嚇要偵辦其販賣犯行，此與其事後供述是為自己施用而與李淑女合資購買甲基安非他命一情，亦有天壤之別。

是均難認張鼎謙直至本院審理中方辯稱其第二次警詢所述是與李淑女合資乙節係遭警恐嚇、毆打而出於非任意性所為等語屬實。

㈣另觀諸張鼎謙110年5月6日原審準備程序係供稱：我跟一個姐姐合資購買，後來那個姐姐說拿到的好像不是甲基安非他命，我不承認我犯持有甲基安非他命等語（見原審卷一第203頁），嗣於原審111年11月29日準備程序時則稱：對於起訴事實沒有意見，想補充我拿到手的毒品是「阿姐」給我的，當初約定是說我出5萬元拿2兩的甲基安非他命，但我出了5萬元後，只拿到1克多等詞（原審卷二第88頁），復於原審112年3月28日審理時供稱：對於被訴事實沒有意見，我只拿到1克而已，我下班去拿，她說那個東西好像不是很好，所以我只拿1克等語（見原審卷二第217頁），張鼎謙歷次陳述均有就被訴事實為補充說明，並非如張鼎謙上開所辯「法官問什麼，我都說對」。

是縱張鼎謙於原審審理中經檢察官勸諭後而認罪，亦僅係檢察官依據卷內證據資料而給予之建議，非屬何不正方法，揆諸前開說明，堪認張鼎謙於原審中供述係與李淑女合資購買乙節，並非出於非任意性所為。

㈤而張鼎謙並未就其偵訊時之供述如何非出於其任意性有任何說明，因此，綜合上開說明，本院認張鼎謙前揭110年3月5日第二次警詢、偵訊及原審110年5月6日、111年11月29日準備程序暨112年3月28日審理時所為之陳述均具有證據能力，且與事實相符（詳後述），自得作為本案認定其犯罪事實之證據。

二、除上開張鼎謙第二次警詢、偵訊、原審之陳述以外，以下本案據以認定張鼎謙、上訴人即被告蘇伯霖犯罪之供述證據，公訴人、張鼎謙、蘇伯霖及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷一第220至228、248、257至263頁、本院卷二第31至38頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告2人，蘇伯霖否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我跟「老闆」（按：即黃永漢，以下援引筆錄內容記載「老闆」部分均逕載為黃永漢）介紹張鼎謙跟他買甲基安非他命，我承認幫助施用云云；

張鼎謙否認持有第二級毒品犯行，辯稱：我只是陪李淑女去買甲基安非他命，沒有合資購買，也沒有從李淑女那邊拿到甲基安非他命云云。

二、經查：㈠張鼎謙經以Facetime聯繫蘇伯霖而約定購買「大四一」即以21萬元購買甲基安非他命250公克，蘇伯霖再以Facetime聯繫黃永漢轉知上開張鼎謙欲購毒之訊息及洽定交易時地之經過後，蘇伯霖即駕駛不知情之張林全借予之車牌號碼000-0000號自用小客車，李淑女則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張鼎謙，雙方於109年10月23日1時許，在新北市○○區○○路0段000號洗車場會面，由蘇伯霖出面向張鼎謙收取現金21萬元，並以Facetime通知黃永漢，黃永漢再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到達洗車場旁，蘇伯霖即上車交付現金21萬元予黃永漢點收，再將黃永漢所交付以紙袋裝之甲基安非他命250公克帶下車攜至張鼎謙與李淑女停車處交給張鼎謙，張鼎謙再將250公克甲基安非他命轉交李淑女等情，為被告2人供述在卷或不爭執（蘇伯霖：偵11462卷第38至41、93至103、123頁、原審卷二第88、271至272頁、本院卷一第249頁、本院卷二第32、40、41頁；

張鼎謙：偵11462卷第109至117、123頁、原審卷一第203頁、原審卷二第88頁、本院卷一第255頁、本院卷二第31、41頁），其等就此部分供述亦互核相符，並據證人即借用車牌號碼000-0000號車輛予蘇伯霖之張林全、證人即供述其毒品來源而輾轉查獲本案之「吳先生」、證人即同案被告黃永漢、證人即張鼎謙所指「姐仔」、「姐姐」之李淑女分別證述在卷（見偵11462卷第85至87頁、他936卷第81至84頁、偵2649卷二第173頁、原審卷一第74頁、本院卷二第19至27頁），且有「車太鉉自助洗車場」109年10月23日監視錄影畫面截圖（含張鼎謙與蘇伯霖交易、相關車輛到場等）、李淑女與張鼎謙（暱稱「咕咕咕」）之LINE對話紀錄截圖、張鼎謙持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單及行動上網歷程、張鼎謙LINE主頁翻拍照片、新北刑事警察大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表（蘇伯霖）、蘇伯霖手機內有關張鼎謙、黃永漢聯繫方式截圖翻拍照片、新北刑事警察大隊109年11月12日新北警刑毒緝字第1094577779號刑事案件報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年12月22日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、新北刑事警察大隊110年2月24日職務報告等在卷可稽（見偵2469卷一第151至155頁、他936卷第29、21至22頁、偵11462卷第15至19、47至52、55至60頁、偵11488卷第71至72頁、不公開卷第5至9、79至85、91至92頁），及扣案蘇伯霖所有用以與黃永漢、張鼎謙聯繫之iPHONE手機1支（含SIM卡1張）可憑；

而黃永漢因本案販賣第二級毒品之犯行經原審判處有期徒刑5年9月，上訴本院後復撤回上訴而確定，有原審判決在卷。

李淑女於本院審理中對於其購買甲基安非他命之價金究竟為20萬元或21萬元，雖有不復記憶之情（見本院卷二第26頁），然所謂「大四一」係指以21萬元購買甲基安非他命250公克一情既為被告2人所不爭執，且為黃永漢證述在卷，如上所述，是自應以21萬元之數額為本件甲基安非他命交易價金之認定，亦併予說明。

㈡張鼎謙係與李淑女合資購買本次交易之250公克甲基安非他命，而共同持有該甲基安非他命，茲說明如下：⒈張鼎謙於偵訊時供稱：在本案之前我曾經聽蘇伯霖跟我說過，他有一個朋友叫「老闆」（即黃永漢）有在賣甲基安非他命，大量價比較便宜，所以我就跟「姐仔」約好一起合資，由我出5萬，「姐仔」出16萬，總共21萬來購買甲基安非他命，但我一時拿不出錢，所以我就先出2萬多，其他的錢則由「姐仔」代墊，我事後再還她；

我出資5萬可以拿到2兩甲基安非他命，買這麼多甲基安非他命是全部自己施用，因為我是做工的很累；

跟「姐仔」這一次一起買之後，還有一次是我跟蘇伯霖要求麻煩黃永漢再賣我一次，但這次沒有買到，後來不了了之，好像因為黃永漢嫌我要買的太少，（再次確認，究竟你實際上透過蘇伯霖跟黃永漢買甲基安非他命，並因此取得甲基安非他命有幾次？）一次；

我與「姐仔」一起買，沒有從她那邊分到什麼好處，只是想說一起買的話才可以買的大量，比較便宜；

LINE對話記錄「林頭姐你的最愛回來了」就是指我跟蘇伯霖談好要跟老闆交易，並暗示「姐仔」可以合資成功的暗語等語（見偵11462卷第111至113頁），而就自己係因工作疲累才想要吸食甲基安非他命，想要購買較大量、較便宜之甲基安非他命，但卻資力不足，遂與「姐仔」合資，並由「姐仔」代墊部分款項之過程，詳述在卷，更說明之後想要再次購買，卻因自己1人購買數量不夠多而不了了之。

而上開偵訊中之供述係張鼎謙針對檢察官訊問此次交易過程為何、透過蘇伯霖向黃永漢購買過幾次甲基安非他命等問題後，自己所為之連續陳述，並於檢察官向其確認透過蘇伯霖向黃永漢購買且有購得甲基安非他命之次數時確認僅此一次，若張鼎謙無以上與「姐仔」約定、多次向蘇伯霖詢問購買甲基安非他命之親身經歷，實無編造以上細節之必要。

⒉張鼎謙復於原審審理時供稱：我跟一個姐姐合資購買，就是監視器開車那位，現場收到250公克甲基安非他命後就交給那個姐姐，回去之後我趕著去上班，我跟姐姐說我下班之後再去拿我那一份，我下班之後打電話給姐姐說我要過去，她跟我說拿到的好像不是甲基安非他命，我說不可能，她叫我過去看，我過去看，我也看不出來；

我想補充經過，我拿到手的是「阿姐」給我的，當初約定是說我出5萬元拿2兩的甲基安非他命，但我出了5萬元後，後來只有拿到1克多安非他命；

我只拿到1克而已，我下班跟「姐仔」拿，她說那個東西好像不是很好，所以我只拿1克等詞（見原審卷一第203頁、原審卷二第88、217頁），仍多次強調其與「姐仔」之間合資約定之內容，並說明當日因趕著上班而打算在下班後取回所約定自己購買的那一份，卻因「姐仔」告知毒品品質不佳而只拿了1克等情。

張鼎謙於本院準備程序時雖供稱：（提示原審卷二第217頁，你說你下班時有拿到1克，但這個東西好像不是很好，所以只拿到1克？）她有拿1克給我，是我拿錢跟「姐仔」拿的，這不是合資，這是我跟她拿，我用欠的等詞（見本院卷一第256頁），而否認「合資」，然就確實有從「姐仔」處拿到甲基安非他命1公克，且有約定交付金錢給「姐仔」，只是暫時欠著一情仍供述在卷，而與前揭「⒈」偵訊時提及由「姐仔」代墊部分款項，以及上述最後因為毒品品質不佳只拿了1公克等關於金錢、毒品交付情形仍相符合。

⒊蘇伯霖證述：一開始時張鼎謙跟我說叫我介紹黃永漢賣甲基安非他命給他，但我跟張鼎謙說黃永漢跟他不認識、不熟，張鼎謙就盧我，他跟我說不是他自己一個人要買，是還有一個女子要合資，所以我才介紹黃永漢給張鼎謙買毒品；

我跟張鼎謙認識15年以上，跟他很熟，他很精打細算，會透過這種方式出少少的錢拿到大量價的毒品，他很窮的；

買太少的人，黃永漢不會理我，他只賣大量的人等語（見偵11462卷第101、95至99頁），其所述張鼎謙之資力情形適與上開「⒈及⒉」張鼎謙所述合資之部分款項由「姐仔」代墊、錢先欠著等情相符；

另所述黃永漢只做數量較大之交易習慣，亦與前揭「⒈」張鼎謙所稱後來還有一次想要透過蘇伯霖向黃永漢購買甲基安非他命，但因量少而不了了之以致未能購得乙節不謀而合。

是可徵張鼎謙於偵訊及原審審理中供稱與「姐仔」約定由其出資5萬元（先由「姐仔」代墊部分款項）、購買2兩甲基安非他命之方式，與「姐仔」合資以總價21萬元購買250公克甲基安非他命，但最後因「姐仔」表示甲基安非他命品質不佳，只由「姐仔」處拿到1公克甲基安非他命等情，應與事實相符而可採。

張鼎謙於本院審理中否認與「姐仔」有合資之約定云云，並非可採。

⒋李淑女雖證稱：當天是因為不熟悉路況，且1個女人帶那麼多錢會怕，所以叫張鼎謙陪我去；

因為張鼎謙也有吸食甲基安非他命，我也有吸食甲基安非他命，所以聊天聊到，才由張鼎謙幫我聯絡蘇伯霖，後來發現拿到的是冰糖；

我沒有分張鼎謙，錢都是我出的，我自己要買的，張鼎謙沒有出錢、沒有跟我合資，他欠我錢，我怎麼可能再分他毒品；

張鼎謙有說要合資，我不給他合資等語（見本院卷二第20至29頁），張鼎謙復於李淑女上開證述後改辯稱沒有拿到1公克甲基安非他命云云（見本院卷二第41頁）。

然張鼎謙既有施用甲基安非他命之習慣，又資力不佳，如上所述，怎可能放棄此次可以藉由大量購買方式以比較便宜的價格買到甲基安非他命之機會？況此次毒品來源係由張鼎謙聯繫，李淑女以讓張鼎謙合資方式購買比較便宜的甲基安非他命作為答謝，亦符常情。

是應以張鼎謙上開於偵訊、原審所為一致之供述與事實相符，李淑女上開證述僅係迴護張鼎謙之詞，不足採信，張鼎謙最後翻異前詞，辯稱沒有拿到1公克甲基安非他命云云，亦非可採。

⒌至李淑女證稱：拿到的250公克甲基安非他命其實是冰糖，我們從臺北回到我店裡，就趕快拿出來用，張鼎謙有說要趕上班，我說先用看看，結果放在玻璃球裡面燒就發現不對勁等語（見本院卷二第24、28頁），然「吳先生」證述確認其為警查獲之毒品即為李淑女、張鼎謙與蘇伯霖此次交易之甲基安非他命一情（見他936卷第84頁），且該毒品經鑑定結果檢出甲基安非他命成分，亦有前引台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年12月22日毒品證物鑑定分析報告可憑；

復觀諸張鼎謙上開「⒈」所述，之後還有希望透過蘇伯霖向黃永漢購買甲基安非他命卻不了了之乙節，若張鼎謙與李淑女此次交易花費鉅額款項卻係買到冰糖而遭訛詐，張鼎謙怎可能還會想要再次透過蘇伯霖向黃永漢購買？可知李淑女指稱買到的是冰糖云云，並非可採，亦足徵李淑女前揭「⒋」所述僅係附和張鼎謙之詞，不足採信。

⒍承上所述，張鼎謙既係與李淑女合資購買本案250公克之甲基安非他命，並由張鼎謙出面交付款項、取回甲基安非他命，自有與李淑女就該等購得之250公克甲基安非他命有共同持有之意，至其後張鼎謙或按其支付之數額，或因毒品品質不如預期，而僅取得1公克甲基安非他命，僅係雙方就共同持有之甲基安非他命事後朋分之情形，並不影響雙方因合資之約定而購買並共同持有之認定。

⒎至「吳先生」為警查獲扣案甲基安非他命2包，雖經原審囑託鑑定，其純度各為78.5％、74.8％，純質淨重各為0.755公克、4.159公克，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年7月11日台生技藥字第1110177號函所附毒品證物鑑定分析報告可參（見原審卷一第303至307頁），然販賣毒品者所販售之毒品其製造並無統一規格，純度本非一定，況卷內並無證據證明張鼎謙、李淑女向黃永漢、蘇伯霖購得之250公克甲基安非他命是否為統一包裝、純度是否相同甚至相近；

而李淑女辯稱該甲基安非他命為冰糖乙節雖非可採，然其證稱買回去後有立即施用，覺得怪怪的等語，張鼎謙亦供稱李淑女曾向其反映東西（即甲基安非他命）好像不是很好等詞，均如前所述，而蘇伯霖亦陳稱：張鼎謙後來有告知我說甲基安非他命是假貨等詞（見原審卷一第291頁），即無法排除張鼎謙、李淑女共同持有之250公克甲基安非他命有品質不一，李淑女第一次取用部分之純度甚低之情形；

何況「吳先生」扣案毒品2包之毛重合計僅有8.9公克，有上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷可參，與張鼎謙、李淑女共同持有之原重量250公克相距甚遠。

按諸罪疑惟輕，利於被告之原則，不能逕以「吳先生」扣案甲基安非他命2小包的純度推估黃永漢交付共250公克甲基安非他命之純質淨重，檢察官起訴復未認定張鼎謙所為該當毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，併予敘明。

㈢蘇伯霖係基於與黃永漢共同販賣第二級毒品之犯意聯絡而為本案犯行，茲說明如下：⒈按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。

至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之，最高法院108年度台上字第2120號判決意旨同此。

次按居間媒介買賣毒品，若未涉及看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙方取得（持有、施用、轉讓或販賣）或販賣毒品之犯意，如無證據證明受有報酬而有共同犯罪之意圖，自應從行為人幫助買賣雙方取得或販賣毒品之具體犯意分別論罪，再依想像競合犯之例，從一重論以幫助販賣毒品罪，最高法院110年度台上字第3453號判決意旨復亦同此。

查：⑴張鼎謙證稱：本案之前我曾經聽蘇伯霖跟我說過，他有一個朋友好像叫「老闆」有在賣甲基安非他命，大量價比較便宜；

我從頭到尾都沒有跟黃永漢接觸過；

黃永漢不認識我，蘇伯霖說他那裡有比較便宜的，看怎樣可以打給他等語（見偵11462卷第113頁、本院卷一第255頁），李淑女亦證以：是「雞仔」張鼎謙說可以向蘇伯霖買毒品，我跟張鼎謙認識沒有很久，我拜託張鼎謙打電話給蘇伯霖，張鼎謙用擴音的講，價格、數量這時候講的等詞（見本院卷二第21、23至24、26至27頁），黃永漢亦證述：我就跟蘇伯霖說，我只跟蘇伯霖接觸，蘇伯霖的朋友什麼的，那些我沒看過的人，我都不願意接觸，不要見，總之我跟蘇伯霖說，我只透過蘇伯霖等語（見偵2649卷二第173頁），蘇伯霖亦自承：一開始時張鼎謙跟我說叫我介紹黃永漢賣甲基安非他命給他，但我跟張鼎謙說黃永漢跟他不認識、不熟，張鼎謙就盧我，說不是他自己一個人要買，是還有一個女子要合資，我不認識該名女子；

黃永漢與張鼎謙沒有面對面接觸，我向黃永漢介紹張鼎謙，但是黃永漢說他跟張鼎謙不熟，不願意直接跟他交易，所以便透過我居中聯繫；

我幫張鼎謙跟黃永漢談好價格、數量，約定時間去車太鉉自助洗車場會合等語（見偵11462卷第101至103、39至40、99頁）。

亦即李淑女、張鼎謙與黃永漢並不認識，也無聯繫方式，更未曾謀面，張鼎謙係經由蘇伯霖告知方知悉黃永漢此一購毒來源，如未經由蘇伯霖，張鼎謙、李淑女根本無從自己聯繫毒品上游黃永漢以獨自完成購買甲基安非他命之目的。

⑵佐以前「㈠」所認定之交易過程，李淑女、張鼎謙購買甲基安非他命之數量、價格亦均係交易前直接與蘇伯霖聯繫確認，且交易現場亦係由蘇伯霖向張鼎謙收取價金21萬元，及將黃永漢給予之250公克甲基安非他命交給張鼎謙，可見蘇伯霖與黃永漢間具有一定之信任，以上各節在在可徵蘇伯霖所為既屬「販賣」之構成要件行為，且從中阻斷了購毒者張鼎謙、李淑女與毒品提供者黃永漢的聯繫、接觸管道。

⒉毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。

蘇伯霖雖矢口否認有與黃永漢共同販賣甲基安非他命之情事，然販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即使為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，是縱無證據證明蘇伯霖知悉黃永漢購入甲基安非他命之價格，惟以黃永漢與張鼎謙、李淑女間毫無情誼之關係，若非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，蘇伯霖就此情自不可能毫無認識。

況黃永漢自陳：我是跟綽號「大胖」的男子買甲基安非他命，買2,200克，每公斤30萬元，後來拆了給蘇伯霖，賺多少錢我沒算，但沒有賠等語（見原審卷一第74至75頁），而蘇伯霖則供陳：（你做這一次黃永漢給你多少錢？）沒有錢，但愷他命算我比較便宜等語（見偵11462卷第99頁），是黃永漢確實可藉由此次交易獲有利得，而蘇伯霖不僅就此有所認識，亦可從中獲取以較低價格購買愷他命之利益，而均有利可圖，堪可認定。

蘇伯霖既然經由介紹而獲有利益，並分擔交易細節之確認、實際收取現金、交付甲基安非他命之行為，自與黃永漢販賣甲基安非他命予張鼎謙、李淑女之犯行有犯意聯絡、行為分擔。

⒊蘇伯霖、辯護人其他辯解不可採之說明： ⑴辯護人以張鼎謙、黃永漢之證述指，黃永漢並未主動對外販賣，更未透過蘇伯霖販賣毒品，而張鼎謙則是因為自己有毒品需求才委由蘇伯霖詢問黃永漢等節，為蘇伯霖辯稱其僅係幫助有施用毒品需求的張鼎謙購買毒品，應該當幫助施用云云。

查：①黃永漢證述：一開始「阿伯」即蘇伯霖問我有無賣甲基安非他命，我跟他說，我手上剛好有貨，蘇伯霖就跟我說能否用「大四一」的條件跟我買，蘇伯霖說他是幫朋友問；

販賣甲基安非他命是「阿伯」介紹，他問我說有沒有甲基安非他命可以問，我說有啊，他就有來跟我接觸過那一次，但我不曉得他是幫誰買的，他說他是幫朋友問的等語（見偵2649卷二第173頁、偵2649卷一第161頁），張鼎謙則證稱：（蘇伯霖於調查筆錄中向警方表示你一直拜託他幫忙詢問購買甲基安非他命管道，並且與你相約…，介紹你以21萬元價格向綽號「老闆」之男子購買250公克甲基安非他命，你做何解釋？）當時我的確有拜託他幫忙詢問等語（見偵11462第24頁），均指此次交易係張鼎謙詢問蘇伯霖，再由蘇伯霖詢問黃永漢後，確認交易內容。

然此不過是買賣交易之起因而已，客戶購買商品不會因為賣家有無主動對外叫賣、銷售，或係客戶自己洽詢店家購物，而影響買賣之本質，況張鼎謙針對上開警察詢問並接續證稱「因為他說他那邊有認識比較便宜的管道」等詞（見偵11462第24頁），益見張鼎謙之所以知悉蘇伯霖有購買甲基安非他命之管道，係因蘇伯霖曾向之透露此訊息。

而黃永漢確實藉此次交易而有利得，蘇伯霖就此不僅有所認識，其亦因介紹而可獲得以較便宜之價格購買自己施用所需之愷他命，其與黃永漢確實就此犯行有犯意聯絡與行為分擔，已如前詳述，自不因這次的交易一開始是張鼎謙詢問蘇伯霖而有差別。

②縱張鼎謙另證以：在跟「姐仔」這次一起買之後，還有一次是我跟蘇伯霖要求麻煩黃永漢再賣我一次，但那次沒有買到，後來不了了之，好像因為黃永漢嫌我要買的太少等語（見偵11462卷第111頁），而再次顯示張鼎謙確有購買甲基安非他命供己施用之需求，核與本院前揭認定，張鼎謙因自己有施用、購買甲基安非他命之需求而與李淑女合資購買本案250公克甲基安非他命一致。

然張鼎謙有購買毒品之需求只是其為本案交易之原因，實與判斷蘇伯霖主觀上有無營利意圖、販賣之意無涉。

③因此，辯護人執前詞為蘇伯霖辯護稱其僅係幫助施用云云，委無足採。

⑵辯護人又以若蘇伯霖與張鼎謙均居住宜蘭地區，如蘇伯霖果有販賣之意，自可直接與張鼎謙相約在宜蘭地區交易即可，何需千里迢迢前往上開新北市洗車場進行交易？由黃永漢、張鼎謙與李淑女交易時同在洗車場，僅係因黃永漢拒絕與不認識的人接觸而王不見王，實則張鼎謙在該時確實知悉毒品來源，蘇伯霖僅係居間介紹等詞，為蘇伯霖辯護，並提出Google Map系統路程查詢時間（見本院卷一第69至75頁），主張該洗車場距離黃永漢住處甚近，其便利性、鄰近性、隱密性均為黃永漢主導，蘇伯霖非在地人，對該地點決定毫無決定權云云。

然本案交易之價金、數量均非少，黃永漢與蘇伯霖、張鼎謙與李淑女等交易雙方為確保彼此權益而在彼此都可以即時拿到款項、毒品的鄰近地點交易，避免鉅額款項、價值甚高之毒品遠離自己掌控，本亦符常情；

而黃永漢為避免遭查獲之風險，拒絕與不認識之購毒者張鼎謙接觸，而由蘇伯霖出面收取價金、交付毒品，只是其選擇自保的方式，縱其為確保交易之順利而指定交易地點，均不影響蘇伯霖所負責之行為不僅屬「販賣」之構成要件行為，且從中阻斷了購毒者張鼎謙、李淑女與毒品提供者黃永漢的聯繫、接觸管道，應為販賣甲基安非他命之正犯之判斷。

⑶至張鼎謙雖於偵查中曾證稱：就我所知，蘇伯霖好像沒有拿到好處，我感覺蘇伯霖只是朋友之間相挺等語（見偵11462卷第113頁），然其同時亦稱：蘇伯霖究竟有無賺錢要問他等詞（見偵11462卷第113頁）。

而張鼎謙既然與黃永漢不認識也未曾接觸，自無從得知蘇伯霖與黃永漢間之往來細節，是其上述亦僅係個人臆測之詞，不足為有利於蘇伯霖之認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，蘇伯霖共同販賣第二級毒品、張鼎謙共同持有第二級毒品之犯行，均堪認定，各應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之說明：

一、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核蘇伯霖所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

張鼎謙所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈡蘇伯霖販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢蘇伯霖就上開販賣第二級毒品犯行，與黃永漢有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

張鼎謙就前揭持有第二級毒品犯行，與李淑女有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈣被告2人均不依刑法第47條第1項規定加重其刑之說明：蘇伯霖前因妨害自由、傷害等案件，分別經臺灣宜蘭地方法院以106年度簡字第416號判決判處有期徒刑4月確定、臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第1197號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經臺灣臺北地方法院以106年度聲字第2017號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於107年6月6日易科罰金執行完畢；

張鼎謙前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處罪刑，並經本院100年度聲字第1778號裁定定應執行刑為有期徒刑6年9月確定，於103年4月16日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束。

保護管束期間於106年1月30日期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有其2人之本院被告前案紀錄表可稽，其等各於上開有期徒刑執行完畢後5年內分別故意再犯本案各罪，均為累犯；

然檢察官關於被告2人構成累犯是否有加重其刑之必要一事，僅於起訴書記載「請參照釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑」，既未有何主張亦未具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告2人之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。

㈤蘇伯霖並無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用之說明：109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。

而其修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，更須「歷次審判」均自白始得邀得該寬典，最高法院112年度台上字第927號判決意旨同此。

蘇伯霖於檢察官訊問時雖供稱：（是否承認幫助販賣第二級毒品？）我承認我幫張鼎謙及該名女子向黃永漢購買甲基安非他命，讓黃永漢出售甲基安非他命給他們等語（見偵11462卷123），並未確認其所自白坦承之犯行究為販賣、幫助販賣、幫助施用何者。

嗣於原審111年2月22日準備程序時對於被訴事實完全否認，並就其偵查中所為供述之真意陳稱：（若你現在全部否認，為何在警詢、偵訊時都對起訴書犯罪事實自白明確？）確實是有交易行為，但我不是販賣，我當初是承認客觀有這樣的交易經過等詞（見原審卷一第293頁），復於本院審理中經提示前揭偵訊、原審審理時之供述，仍供稱：當時僅係承認客觀上之行為，並未承認販賣甲基安非他命，（原審依據你110年3月5日偵查中訊問，認為你有偵審自白，而給予毒品危害防制條例第17條第2項減刑，按照你現在的說法，你沒有偵審自白？）對等情（見本院卷二第41至42頁）。

足見蘇伯霖上開偵訊時語意不明之供述，僅係承認客觀上轉交金錢、交付毒品之行為，而與其在本院審理中辯稱介紹張鼎謙向黃永漢購買甲基安非他命是幫助張鼎謙施用乙節相同，亦即蘇伯霖於偵查中並未曾自白本案販賣第二級毒品犯行，縱其於原審之後審理中自白犯行，亦與前述毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不符。

㈥蘇伯霖並無刑法第59條酌減其刑適用之說明：按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

而此等規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒。

且毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布、同年0月00日生效施行，提高本條第1至5項各罪之罰金刑暨第2項製造、運輸、販賣第二級毒品罪之法定刑為10年，其立法理由：「一、考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正第1項至第5項，提高罰金刑。

二、另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」

益見政府積極尋求遏止毒品犯罪之決心，法院於類此案件適用刑法第59條時，尤應謹慎，避免恣意。

本案蘇伯霖所為販賣第二級毒品犯行，其交易之數量重達250公克，價額高達21萬元，與一般實務常見微量、數百元至數千元之販賣毒品交易內容，顯然有別；

且蘇伯霖為00年0月0日出生，有其年籍資料在卷，於本案犯行時尚屬壯年之際，自陳高職業校畢業之智識程度，案發時從事裝潢工作（見本院卷二第42頁、偵11462卷第38頁），非無正當收入之來源，又曾因販賣毒品案件經本院98年度上訴字第983號判處罪刑，經最高法院100年度台上字第1771號判決駁回上訴確定，並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷一第149至152頁），竟不知悛悔，再度甘犯本案重罪，所販售毒品數量非微，助長毒品氾濫之風，危害社會治安甚大，實難認其所為有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人同情，縱予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情。

二、撤銷改判之說明：㈠原審就蘇伯霖販賣第二級毒品、張鼎謙持有第二級毒品等犯行，分別予以論罪科刑，固非無見，惟：⒈蘇伯霖於偵查中並未自白販賣第二級毒品犯行，如前所述，原判決誤認其符合偵審自白之要件而依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，即有未恰。

⒉本案並無證據可以證明張鼎謙與李淑女共同持有之甲基安非他命純質淨重逾20公克以上，如前「貳之二㈡⒎」所述，原判決逕依「吳先生」為警扣案之甲基安非他命2包之純質淨重推估張鼎謙共同持有之甲基安非他命250公克純質淨重約187公克，逾20公克以上，而變更檢察官起訴法條，認張鼎謙該當毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，稍嫌速斷。

㈡被告2人上訴均否認犯行，分別執前詞指摘原判決不當，均無可採，業經本院逐一論斷如前，其等上訴均無理由，惟原判決關於被告2人部分既有上述可議之處，自屬無可維持，自應由本院就被告2人犯行部分均予撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人有上述「一之㈣」構成累犯之前案紀錄（均未依累犯規定加重其刑），其中張鼎謙所犯有販賣毒品之犯行，蘇伯霖另有如上「一之㈥」所述販賣毒品之前案紀錄，素行未端，均知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋養衍生性之犯罪，危害社會損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告2人無視禁令，蘇伯霖與黃永漢共同販賣甲基安非他命，重量與金額均鉅，惟價金部分均已交黃永漢，張鼎謙與李淑女合購而共同持有甲基安非他命重量達250公克亦鉅，其等無視禁令，一再犯相類犯罪，顯見沉溺於毒品的世界，無可自拔，實為不該，衡酌其等犯罪之動機、目的、手段、所擔任之犯罪角色、參與程度，其2人雖於原審審理中曾坦認犯行，然上訴後翻異前詞，不知自省，兼衡蘇伯霖自陳高職夜校畢業、從事汽車烤漆、太太即將生產，尚須扶養母親，張鼎謙自陳高職畢業，從事技術員工作，未婚無子，家中有父母、弟弟，需扶養父母親之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷二第42至43頁），分別量處如主文第二、三項所示之刑。

四、沒收部分㈠扣案蘇伯霖所持iPHONE手機1支（含SIM卡1枚），為其所有供本件販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，沒收之。

㈡蘇伯霖販賣第二級毒品所得之價金21萬元業已交付黃永漢，如前認定，蘇伯霖並未因此朋分其價金，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官鄭宇提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
被告張鼎謙部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。